Tekenen van het contract voor een groot ICT-project in de zorg heeft vaak iets van een huwelijksceremonie met blijde mensen die vol verwachting de toekomst in blikken. Het neefje van de bruid dat vraagt of men wel aan huwelijkse voorwaarden heeft gedacht, is op dat moment vooral een hinderlijke zuurpruim. Toch eindigt één op de drie huwelijken in een scheiding en blijkt uit Amerikaans onderzoek dat maar liefst 70 procent van alle grote ICT-projecten mislukt omdat ze uit de tijd of het budget lopen. Enige scepsis vooraf is dus wel degelijk op zijn plaats, vooral in de relatief kleine zorg/ICT-markt waar het fenomeen van ‘vendor lock-in’ oftewel leveranciersafhankelijkheid snel optreedt.
‘Bestuurders ervaren als gevolg van die leveranciersafhankelijkheid in toenemende mate dat ze niet 'in control' zijn en daar hebben ze een enorme hekel aan. Terecht, want zij worden er wel op afgerekend als het fout gaat.’
Ernst Jan van de Pas, IT-advocaat en partner bij Dirkzwager advocaten & notarissen, krijgt in zijn praktijk dan ook veel vragen van bestuurders over knellende leveranciersafhankelijkheid in de ICT. Denk aan onvoorziene, hoge conversiekosten of het opleveren van andere functionaliteit dan afgesproken of in ieder geval dan verwacht. Denk ook aan het uitblijven van beloofde aanpassingen of nieuwe releases. En denk ook zeker aan veranderende wet- en regelgeving, zoals op het gebied van privacy, en de knagende onzekerheid of de systemen daar wel tegen opgewassen zijn. Van de Pas: ‘Bestuurders ervaren als gevolg van die leveranciersafhankelijkheid in toenemende mate dat ze niet 'in control' zijn en daar hebben ze een enorme hekel aan. Terecht, want zij worden er wel op afgerekend als het fout gaat.’
Afhankelijkheid inperken: Hoe?
Hoe dan ook, in zorg-ICT is een vorm van afhankelijkheid onvermijdelijk: er zijn nu eenmaal niet heel veel systemen of aanbieders terwijl de functionaliteit steeds belangrijker wordt voor de patiëntenzorg. Met een aantal maatregelen vooraf kun je die afhankelijkheid wel enigszins temperen, al zijn contracten beslist niet zaligmakend. Wat dient er volgens Van de Pas minimaal in een contract te staan om de ergste vorm van vendor lock-in te vermijden?
Exitregeling
Een goede exit-regeling ontbreekt vaak, maar is essentieel. Daarbij horen afspraken over de teruggave van data in een bruikbaar formaat, het meewerken aan de conversie naar een nieuwe leverancier en duidelijke richtlijnen voor de kosten hiervan. Los van zo’n exit-regeling is het van belang de contractduur te beperken of – bij langjarige contracten (meer dan vijf jaar) – tussentijdse opzegmogelijkheden in te bouwen. Wellicht dat er dan nog een beëindigingsvergoeding zal moeten worden betaald. Bijvoorbeeld als de leverancier zijn investeringen niet heeft kunnen terugverdienen. Maar je moet echt kunnen ingrijpen als de liefde met de leverancier bekoeld is geraakt of als het contract niet meer past bij de visie van het bestuur.
Continuïteitsregelingen
Het is altijd verstandig om goede afspraken te maken over continuïteit in het gebruik en de functionaliteit van de systemen, maar bij toenemende inzet van Software as a service (Saas) en andere cloud-toepassingen wordt dit nog veel belangrijker. Want wat gebeurt er als een server in het data-center kapot gaat? Wat doen we als de hoofdleverancier wegvalt en de data nog wel bij een onderaannemer staan? Saas-achtige applicaties bieden interessante voordelen bij implementatie, beheer en onderhoud en kunnen ook kostentechnisch aantrekkelijk zijn. Maar niet altijd wordt begrepen dat dit soort ‘off-premise’ oplossingen óók de kwetsbaarheid vergroot, met name bij calamiteiten en escalaties. Wat helpt is om bij het sluiten van het contract een risico-inventarisatie te doen en praktische afspraken te maken over tegenmaatregelen. Telkens moet de continuïteit van de dienstverlening van het ziekenhuis centraal staan.
Betalingsafspraken
Als er nota’s open staan en de leverancier zich genoodzaakt ziet om te dreigen met het uit de lucht halen van het systeem, dan is het conflict natuurlijk al verregaand geëscaleerd. Zo’n situatie dient voorkomen te worden. Maar als zij zich toch voordoet, dan is het handig als het contract voorziet in een goede opschortingsregeling, waarbij een duidelijke fasering is afgesproken die begint met een in gebreke stelling en via opeenvolgende stappen pas uitkomt bij het opschorten van de dienstverlening. En zelfs dan moet contractueel zijn geborgd dat de patiëntenzorg nooit in gevaar mag komen. Aan de andere kant moet de leverancier natuurlijk wel ruimte houden om op te treden tegen eventuele wanbetaling. Hier is het dus van belang de juiste balans te vinden.
Flexibiliteit
Een andere vorm van balancering is vereist in de sterk opkomende, zogenoemde MES-contracten, waarbij één leverancier tegen een vaak vast tarief toezegt de komende tien tot vijftien jaar te zorgen voor state of the art beeldvormende en eventueel andere diagnostische technieken. Het is echter onmogelijk om zo ver vooruit te kijken. Vijftien jaar geleden was Google nog lang niet zo groot als dat het nu is, waren Artificial Intelligence en Virtual Reality begrippen in science fiction en had nog niemand van IBM Watson gehoord. Wat ons in de komende vijftien jaar te wachten staat op digitaal technisch gebied, is niet te voorspellen. Daarom is het belangrijk flexibiliteit in dit soort contracten in te bouwen. Afnemers moeten de ruimte hebben om zich aan te passen aan een nieuw speelveld. Maar leveranciers moeten óók de mogelijkheid krijgen om geld te verdienen aan zo’n contract, zodat zij zich kunnen blijven ontwikkelen en die ontwikkelingen weer kunnen inzetten bij de afnemer. Zo’n balans van geven en nemen ontstaat doorgaans niet vanzelf, maar moet in de onderhandelingen vooraf worden gevonden. ‘Je moet soms creatief zijn in het zoeken naar prikkels om innovatie te stimuleren waar de leverancier wellicht op basis van de lange looptijd van het contract op dat vlak achter over zou kunnen leunen,’ zegt Van de Pas. ‘Daarbij geloof ik niet zo zeer in negatieve prikkels maar in positieve; belonen in plaats van straffen.’
Governance
Een goed contract in een la leggen, moet je natuurlijk nooit doen. Een contract moet worden uitgevoerd en gemanaged. Het is van belang dat hier heldere afspraken over worden gemaakt. Wat zijn de verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de projectleider(s)? Hoe gaan we om met voortschrijdend inzicht tijdens een project? Wat zijn de escalatiemogelijkheden en hoe is de stuurgroep samengesteld? Dit soort governance van het project moet goed zijn geregeld. Als de governance niet in orde is, ontstaan vaak tijd- en budgetoverschrijdingen die weer implicaties kunnen hebben op betalings- en opschortingsvraagstukken.
Achteraf
Natuurlijk hebben we in Nederland een onafhankelijke rechtspraak en staat het afnemers en leveranciers vrij om te procederen als er problemen ontstaan die niet onderling op te lossen zijn. Maar dit soort procedures kosten veel tijd, terwijl ondertussen de patiëntenzorg door moet blijven gaan. Het valt op dat de weg naar de rechter relatief weinig wordt bewandeld. Dat betekent echter niet dat er geen geschillen zijn. Vaak zijn partijen erg terughoudend omdat ze hun vuile was liever niet buiten willen hebben hangen. Het is goed om te weten dat er ook alternatieve geschilbeslechtingsmethodieken bestaan waarbij in IT gespecialiseerde arbiters een knoop kunnen doorhakken of mediators aan de partijen net dat zetje helpen geven dat ze nodig hebben om elkaar toch te vinden.
Vertrouwen
Hoe belangrijk een goede contractuele basis ook is, net als in een goed huwelijk geeft uiteindelijk het onderling vertrouwen de doorslag. Daarbij is de bereidheid tot geven en nemen essentieel. Wie voor de laagste prijs gaat en zijn leverancier probeert af te knijpen, krijgt dat later altijd terug. Anderzijds geldt voor grote ICT-leveranciers in een vendor lock-in situatie dat ze zich bewust dienen te zijn van hun verantwoordelijkheid en niet de hoofdprijs moeten zoeken of de afnemer proberen te domineren. Grote afhankelijkheid zorgt voor een grote verantwoordelijkheid om de afnemer in staat te blijven stellen zijn werk te kunnen doen. Deze zorgplicht klinkt ook steeds vaker door in gerechtelijke procedures. Sowieso is de prijs niet de beste knop om aan te draaien. De kunst is elkaar wat te gunnen, maar niet zonder duidelijke randvoorwaarden te stellen met de juiste prikkels om elkaar scherp te houden.
Dit artikel van de hand van Jan Kloeze (Vakmedianet) verscheen eerder in Boardroom Zorg.
