Kwalificeert ontucht als onbehoorlijk bestuur?

De rechtbank Oost-Brabant oordeelde vorige week van wel. De feiten waren als volgt.

Feiten
In 2012 is de schooldirecteur van de particuliere school ‘Agnus Dei’ te Valkenswaard aangehouden op verdenking van ontucht met een minderjarige leerling. De directeur is door de strafrechter veroordeeld tot onder andere een vrijheidsstraf voor het meermalen plegen van ontucht met een aan zijn zorg en opleiding toevertrouwde minderjarige. De ontucht heeft plaatsgevonden in de school. In de woning van de directeur is ook kinderporno aangetroffen, maar de directeur is niet veroordeeld tot het bezit daarvan.

Begin november 2012 (enkele weken na de aanhouding) is de school tijdelijk gesloten op last van de onderwijsinspectie. De school is in december 2012 definitief gesloten. Het faillissement is in februari 2013 aangevraagd door de secretaris van het bestuur.

Formeel waren er twee stichtingen: de Stichting Instituut voor Psychogenese Nederland (‘Stichting IPN’) van waaruit de school ‘Agnus Dei’ werd geëxploiteerd en de Stichting De Bontekoe, van waaruit de naastgelegen horecafaciliteit werd geëxploiteerd. Op de school zaten 20 á 30 leerlingen met een extra zorgbehoefte (in het vonnis worden als voorbeelden gegeven hoogbegaafdheid en ADHD, de pers heeft het veelal over autistische kinderen). In De Bontekoe waren leerlingen van Agnus Dei werkzaam om sociale vaardigheden op te doen. De twee stichtingen waren feitelijk en financieel nauw met elkaar verweven. De faillissementen van beide stichtingen worden geconsolideerd afgewikkeld.

De Stichting IPN had een tweehoofdig bestuur en het bestuur van de Stichting Bontekoe bestond uit drie personen. De schooldirecteur in kwestie was voorzitter van het bestuur van beide stichtingen en van de Stichting IPN tevens penningmeester. De functie van penningmeester in de Stichting De Bontekoe werd formeel bekleed door de partner van de schooldirecteur (volgens het vonnis en de kamer van koophandel een man van Thaise afkomst die niet of nauwelijks Nederlands spreekt en die woonachtig is op hetzelfde adres als de schooldirecteur). De functie van secretaris binnen het bestuur werd in beide stichtingen door een dame bekleed.

De vordering en de veroordeling
De curator heeft de schooldirecteur op grond onbehoorlijk bestuur in de zin van de artikelen 2:300a BW, 2:138 BW en 2:9 BW aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement. De rechtbank passeert de behandeling van de artikelen 2:300a BW en 2:138 BW en veroordeelt de schooldirecteur op grond van artikel 2:9 BW tot vergoeding van het gehele tekort in het faillissement. Het tekort is door de curator begroot op 217.310,06. De rechtbank geeft aan dat de schade nader zal moeten worden opgemaakt bij staat en veroordeelt de schooldirecteur tot betaling van een voorschot van € 200.000,-.

Bestuurstaken?
Zonder enigszins af te willen doen aan de ernst van de situatie en het eindresultaat van deze procedure, wil ik toch vanuit juridisch perspectief even stilstaan bij de dogmatiek van het oordeel.
De aansprakelijkheid van de schooldirecteur vindt volgens de rechtbank grondslag in artikel 2:9 BW.

Artikel 2:9 BW gaat over bestuurdersaansprakelijkheid en luidt als volgt:

1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.

2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Er is geen twijfel over mogelijk dat het handelen van de schooldirecteur onrechtmatig is geweest. Wel vraag ik mij af of het juist is om de aansprakelijkheid die daaruit voortvloeit te koppelen aan zijn taak als bestuurder. De rechtbank geeft aan dat het handelen van de schooldirecteur niet los van zijn functie kan worden gezien. De directeur was niet alleen directeur, maar ook initiatiefnemer van de school, oprichter van beide stichtingen en feitelijk de centrale leidinggevende figuur van de school en daarmee volgens de rechtbank ‘het gezicht van de school’. Op deze wijze is hij in de gelegenheid gekomen om met deze leerlingen ontuchtige handelingen te verrichten, zo geeft de rechtbank aan. Maar wat nou als de schooldirecteur geen lid van het bestuur was geweest, maar wel al het andere? Als directeur in loondienst had hij toch ook ‘het gezicht van de school’ kunnen zijn? Wat als dezelfde gevolgen (onrust, vervolging en sluiting van de school) waren ingetreden als het een directeur in dienstverband betrof? Ik zou zeggen dat het handelen van de directeur wel losstaat van zijn functie als bestuurder. Weliswaar is er sprake van handelen in strijd met de statuten (het bieden van goede scholing en zorg aan kinderen en jongeren), zoals de rechtbank mede als reden voor de toepasselijkheid van 2:9 BW aangeeft, maar dit is wat mij betreft niet doorslaggevend. Het handelen van de directeur is in strijd met elke denkbare norm en alle denkbare statuten, van welke rechtspersoon dan ook.

Collectieve verantwoordelijkheid
Een belangrijk uitgangspunt van bestuurdersaansprakelijkheid in Nederland (en dus van art. 2:9 BW) is het collectieve karakter van deze aansprakelijkheid. Art. 2:9 BW bevat een vorm van collectieve aansprakelijkheid die aanmerkelijk verder gaat dan de aansprakelijkheid van een bestuurder voor uitsluitend door eigen gedragingen veroorzaakte schade. Slaagt de rechtspersoon of in deze de curator er in voor één van de bestuurders ernstig verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling aan te tonen, dan zijn in beginsel ook de medebestuurders aansprakelijk. Deze collectieve aansprakelijkheid wordt wel gecorrigeerd door een disculpatiemogelijkheid, maar het bewijsrisico daarvan rust op de bestuurders. De aansprakelijke bestuurder zich kan disculperen indien de tekortkoming niet aan deze bestuurder te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

De veroordeling van de rechtbank zou dus met zich mee moeten brengen dat de partner van de schooldirecteur en de dame die binnen het bestuur optrad als secretaris, in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het handelen van de schooldirecteur. Zij zullen moeten aantonen dat dit handelen niet aan hen te wijten was en dat zij alles hebben gedaan om de gevolgen ervan af te wenden. Wanneer de aansprakelijkheid echt ziet op het onbehoorlijk verrichten van bestuurstaken vind ik dit een mooi uitgangspunt. Ik denk dan aan de geijkte voorbeelden als het onttrekken van middelen aan de vennootschap, het vermengen van privézaken met zaken van de vennootschap, het aandoen van concurrentie aan de vennootschap, het onbevoegd verbinden van de vennootschap aan derden, het nemen van onnodig grote, onverantwoorde financiële risico’s enz. Het is in die gevallen niet wenselijk dat bestuurders naar elkaar gaan wijzen en zich er gemakkelijk vanaf kunnen maken met verweren als ‘ik wist het niet’, of ‘het behoorde niet tot mijn takenpakket’. Van bestuurders mag je namelijk verwachten dat zij allen op de hoogte zijn van de algemene en financiële zaken van een rechtspersoon. De collectieve aansprakelijkheid rust op die collectieve verantwoordelijkheid.

Beschermingsgedachte 2:9 BW
Omdat aan bestuurders een bepaalde mate van beleidsvrijheid toekomt en het in de praktijk niet wenselijk is dat bestuurders met het oog op aansprakelijkheid vrezen om van die vrijheid gebruik te maken, kent 2:9 BW een strengere aansprakelijkheid dan voor ‘gewoon’ onrechtmatig handelen. Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is immers voldoende dat er in strijd wordt gehandeld met een bepaalde (zorgvuldigheids)norm. Bestuurders worden extra beschermd door daar aan de norm toe te voegen dat er pas sprake kan zijn van aansprakelijkheid wanneer er een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Het handelen van de schooldirecteur pas wat mij betreft niet bij deze beschermingsgedachte.

Conclusie
Ik heb er moeite mee om artikel 2:9 BW, bijhorende beschermingsgedachte en collectieve verantwoordelijkheid toe te passen op de onderhavige casus. Het handelen van de directeur kwalificeert niet als bestuurshandelen en verdient derhalve geen bescherming.  Mijns inziens mogen overige bestuursleden dan ook niet zonder meer, ook niet ‘in beginsel’ hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de ontuchtige handelingen van hun bestuursvoorzitter omdat zij nu eenmaal samen bestuurlijke verantwoordelijkheid dragen. Naar mijn idee kwalificeert het handelen van de schooldirecteur als persoonlijk en individueel onrechtmatig handelen, hetgeen overigens tot hetzelfde eindresultaat had kunnen leiden.

Ten overvloede
Tijdens het schrijven van dit artikel vroeg ik me af waar ‘Agnus Dei’, de naam die de directeur aan de school heeft gegeven, eigenlijk voor stond. Wikipedia leerde mij het volgende:

“De Latijnse uitdrukking Agnus Dei staat voor het Lam Gods en verwijst naar Jezus Christus in zijn rol van de perfecte sacramentele opoffering die de zonden van de mens verzoent in de christelijke theologie.”

Er is ook een gebed gewijd aan ‘het Lam Gods’:

Agnus Dei,                             Lam Gods,
qui tollis peccata mundi,    dat wegneemt de zonden der wereld,
miserere nobis.                     ontferm U over ons.

Agnus Dei,                             Lam Gods,
qui tollis peccata mundi,    dat wegneemt de zonden der wereld,
miserere nobis.                     ontferm U over ons.

Agnus Dei,                             Lam Gods,
qui tollis peccata mundi,    dat wegneemt de zonden der wereld,
dona nobis pacem.               geef ons de Vrede.

Kippenvel.