Marktplaats als 'host' gevrijwaard voor nep (Stokke) stoelen en hoeft niet te filteren

Stokke brengt de auteursrechtelijk beschermde Tripp Trapp-stoel op de markt, een meegroeistoel, onder de merken TRIPP TRAPP en STOKKE. Op Marktplaats (www.marktplaats.nl) worden - meestal gratis - advertenties voor kinderstoelen aangeboden door adverteerders. Zij geven een e-mail adres en postcode-gegevens op. Marktplaats hanteert een klachtenprocedure voor melding van inbreuken op intellectuele eigendomrechten. Op marktplaats.nl worden regelmatig (gebruikte) kinderstoelen aangeboden, waarbij een deel van die stoelen een inbreuk oplevert op de auteursrechten en merkrechten van Stokke. Stokke vordert nu (ook in hoger beroep) de inbreukmakende advertenties te verwijderen en nieuwe inbreukmakende advertenties te weren. Zij trekt aan het kortste eind in een zeer lang arrest, dat hieronder wordt samengevat, waarin veel knopen worden doorgehakt over de positie van hosting-diensten bij IE-inbreuken.

Stokke en Marktplaats.nl beroepen zich over en weer op meerdere nationale en Europese regelingen, zoals de Richtlijn Elektronische handel, de Auteursrechtrichtlijn, de Handhavingsrichtlijn en de Auteurswet, alsmede het BVIE (Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (merken, tekeningen en modellen)) en de Wet Bescherming Persoonsgegevens. De vraag die partijen in de kern verdeeld houdt is of Marktplaats zelf verplicht moet optreden tegen inbreukmakende advertenties, en of marktplaats de naam- en adresgegevens van adverteerders moet afgeven aan Stokke. (Het Hof houdt het er overigens op dat het overgrote deel van de inbreukmakende advertenties afkomstig zijn van personen die in de prive-sfeer, buiten hun eigenlijke beroepsactiviteiten, incidenteel een product aanbieden.)

Is Marktplaats een host in de zin van de Richtlijn Elektronische handel die vrijwaring geniet?

De eerste vraag waar het Hof zich over buigt is of Marktplaats aansprakelijk kan worden gesteld voor de inbreukmakende advertenties, of dat zij gebruik kan maken van de (hosting) vrijstelling die de wet biedt.

Marktplaats een host/opslagdienst?

De voorvraag is of Marktplaats een opslag(hosting)dienst is. Volgens het arrest L'óreal/eBay brengt het enkele feit dat een elektronische marktplaats gegevens opslaat (bijvoorbeeld adverteerdersnaam, omschrijving van het goed en de prijs) nog niet de conclusie met zich dat de dienst gebruik kan maken van de vrijstelling. Er is geen vrijstelling bij tussenpersonen zonder neutrale positie met een actieve rol met kennis en controle over de gegevens, die bijstand verlenen om de verkoopaanbieding te optimaliseren of te bevorderen. Beheerders van elektronische marktplaatsen die enkel verkoopaanbiedingen opslaan, bepalen hoe de dienst wordt verleend, een vergoeding ontvangen en algemene inlichtingen verstreken aan klanten vallen niet per se buiten de vrijstelling.

Actieve rol Marktplaats?

Het Hof legt 'actieve rol' van een dienstverlener aldus uit dat zij alleen dan geen neutrale positie innemen wanneer zij kennis van de inhoud van de advertentie heeft verkregen als gevolg van het spelen van een actieve rol tussen de klant-verkoper en de potentiële koper. De kennis die zij over de inhoud van een advertentie krijgt als gevolg van een melding of het houden van toezicht, leidt er niet toe dat er geen neutrale positie meer is.

Vervolgens oordeelt het Hof dat wanneer een beheerder van een elektronische marktplaats een bepaalde verkoopaanbieding van een bepaalde verkoper promoot, hij een actieve rol vervult. Omdat alle klanten op gelijke voet kunnen adverteren op Marktplaats, bevordert Marktplaats niet bepaalde advertenties van bepaalde verkopers, aldus het Hof. Dat is wellicht anders indien Marktplaats een bepaalde klant-verkoper zou hebben geadviseerd om zijn advertentie te laten opvallen, maar dat is kennelijk niet aan de orde.

Ook het feit dat Markplaats haar dienst zo aantrekkelijk mogelijk wil maken, leidt er niet toe dat zij geen neutrale positie meer heeft ten opzichte van bepaalde klanten-verkopers . (Marktplaats heeft betwist dat zij haar website in Google zo hoog mogelijk terecht laat komen.)

Dat marktplaats.nl zoektermen suggereert die ertoe leiden dat een advertentie makkelijker vindbaar is, maakt nog niet dat zij een actieve rol heeft. Dat leidt ook niet tot de bemoeienis van Marktplaats met de inhoud van de advertentie of kennis daarvan. Die zoektermen zijn gekoppeld aan de zoekvraag van de potentiële koper en niet aan de advertentie, aldus het Hof.

Ook het feit dat er behavioral targeting reclames staan in de advertenties, hoewel dat een zekere kennis van de inhoud van de advertenties veronderstelt omdat de gelinkte reclame in de advertentie moet verschijnen, maakt niet dat Marktplaats enige betrokkenheid heeft bij de inhoud en vormgeving van de advertentie. 

Kortom, Marktplaats is een opslagdienst die gebruik kan maken van de wettelijke vrijwaringsregeling.

Geniet Marktplaats een vrijwaring?

De volgende vraag is of marktplaats.nl de vrijstelling als zijnde opslagdienst daadwerkelijk kan genieten. Daarvan is kort gezegd sprake indien Marktplaats wist noch behoorde te weten van de inbreukmakende advertenties hetzij, zodra zij daarvan wel wist of behoorde te weten, prompt handelt om deze te verwijderen. Het Hof gaat ervan uit dat Marktplaats prompt handelt. Beheerders van elektronische marktplaatsen moeten echter ook prompt handelen om inbreukmakende advertenties te verwijderen indien zij, buiten een melding, kennis hebben gebreken van feiten en omstandigheden op grond waarvan een behoedzaam marktdeelnemer het inbreukmakend karakter daarvan had moeten vaststellen.

Niet is vereist dat Marktplaats alle advertenties voor kinderstoelen afloopt om te onderzoeken of er (al dan niet doorlopend) inbreukmakende kinderstoelen worden aangeboden, aldus het Hof, met name omdat Marktplaats onweersproken heeft gesteld dat 95% van het aanbod bestaat uit legitieme stoelen en slechts 5% uit inbreukmakende stoelen. Dit geldt ook voor herplaatste advertenties, die, zodra er een melding komt, prompt verwijderd worden.

Belangrijk is nog dat het Hof oordeelt dat er geen filterverplichting is voor opslagdiensten, die verlangt dat men een filter moet toepassen om met succes een beroep op de vrijwaringsregeling te doen. 'Daarvoor moet de host handelend optreden vanaf het moment dat hij, kort gezegd, moet vermoeden dat een onrechtmatige advertentie op zijn site wordt geplaatst. De eisen voor vrijwaring gaan echter niet zo ver dat de host zelf, door te filteren, op zoek moet gaan naar feiten die zo'n vermoeden zouden kunnen opleveren.'

Marktplaats kan dus met succes een beroep doen op de vrijwaring.

Pleegt Marktplaats zelf inbreuk?

Nee, aldus het Hof. Marktplaats is een 'tussenpersoon', en stelt slechts faciliteiten beschikbaar. Zij doet geen mededeling aan het publiek en maakt niet openbaar. Er is geen auteursrechtinbreuk.

Is Marktplaats op andere onrechtmatige wijze betrokken bij de inbreukmakende advertenties?

Schending zorgvuldigheidsverplichting?

Stokke heeft gesteld dat Marktplaats de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting, om het ontstaan of voortbestaan van schade bij Stokken te voorkomen, schendt. Kortom, Marktplaats doet niets om te voorkomen dat inbreukmakende advertenties worden geplaatst en niets of te weinig om inbreukmakende advertenties te verwijderen. Stokke betoogt dat de jegens haar in acht te nemen zorgvuldigheid registratie en afgifte van NAW-gegevens vergt vanwege haar belang.

Het Hof wijst er in dit verband op dat de voornoemde vrijwaringsregeling ziet op vrijwaring voor strafrechtelijke aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor schade, maar niet op 'vrijwaring' voor een verbod of bevel tot voorkoming of beëindiging van een onrechtmatige toestand. Kortom, er kan geen veroordeling tot schadevergoeding worden uitgesproken indien het een aansprakelijkheid betreft die onder de reikwijdte van de vrijwaringsregeling valt.

Het Hof oordeelt dat een opslagdienst (host) doorgaans ook niet onzorgvuldig handelt indien hij maatregelen heeft genomen die nodig zijn om voor vrijwaring in aanmerking te komen, doch acht dat niet geheel uitgesloten. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden nodig. Echter, indien aan de vrijwaringsregeling is voldaan en 'de van de host gevergde verplichting onevenredig is, zal het nalaten van de host om aan die verplichting te voldoen niet als strijdig met de zorgvuldigheidsnorm kunnen worden beschouwd - een host is niet gehouden tot voor hem onevenredige nadelige maatregelen - zodat in dat geval naar Nederlands recht ook geen verbod of bevel kan worden opgelegd'.

Verbod als tussenpersoon?

Het Hof oordeelt dat bevelen tegen tussenpersonen 'complexer' zijn dan tegen een inbreukmaker. Alle betrokken rechten en belangen moeten worden afgewogen, terwijl nationale maatregelen wel doeltreffend en afschrikwekkend moeten zijn. Volgens de betrokken Handhavingsrichtlijn mag geen algemene verplichting worden opgelegd aan dienstverleners om toe te zien op de informatie die wordt opgeslagen of om actief te zoeken naar omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. Actief surveilleren van alle gegevens van alle klanten om elke toekomstige inbreuk op IE-rechten via de site van de dienstverlener te voorkomen kan niet worden verlangd. Eventuele maatregelen moeten billijk en evenredig zijn, en mogen niet overdreven kostbaar zijn. Zij mogen ook geen belemmeringen voor een legitiem handelsverkeer scheppen. In dit verband oordeelt het Hof het volgende.

De vorderingen van Stokke vergen volgens het Hof een "eerste selectie" van advertenties waarin de merken van Stokke worden gebruikt, hetgeen kan gebeuren door het instellen van een eenvoudig filter. Dat brengt nog geen strijd met de Handhavingsrichtlijn mee, ook niet als andere rechthebbenden zich dan tot Marktplaats zouden wenden. "Met het filteren op basis van bepaalde criteria en het daarna afzonderen ('in quarantaine plaatsen') en nader beoordelen van advertenties die aan deze criteria voldoen worden nog niet de advertenties van alle klanten gesurveilleerd op mogelijk onrechtmatige informatie; bij het filteren wordt de inhoud van de advertentie immers alleen onderzocht op de aanwezigheid van bepaalde elementen en vindt wanneer deze elementen daarin niet voorkomen, geen nader onderzoek plaats naar eventueel daarin opgenomen onrechtmatige informatie", aldus het Hof.

Marktplaats trekt volgens het Hof geen profijt van de inbreukmakende advertenties. Zij vormen voornamelijk extra kostenposten voor Marktplaats (bijvoorbeeld vanwege het meldingsprogramma/klachtenprocedure) en de incidentele opbrengsten die zij ontvangt vallen daartegenover volgens het Hof in het niet. Dat Marktplaats in z'n algemeenheid profiteert dat wordt geadverteerd op haar site maakt dit niet anders, mede vanwege de vaststelling dat 95% van de Stokke-stoelen legitiem is, vindt op de site voornamelijk rechtmatige handel plaats.

Voor zover de vorderingen zien op stoelen die onmiskenbaar onrechtmatig zouden zijn, komt dit zeer weinig voor volgens het Hof. Ook worden de advertenties voor het overgrote deel geplaatst door particulieren, hetgeen een minder grote dreiging vormt dan professionele handelaren. Ook het feit dat met de door Marktplaats getroffen maatregelen, met name het meldingsprogramma, wordt bereikt dat alle inbreukmakende advertenties binnen korte tijd worden verwijderd (Stokke schakelt SNB-React, voormalig Stichting Namaakbestrijding, hiervoor in), is voorzien in doeltreffende en afschrikwekkende maatregelen. Inwilliging van de vorderingen van Stokke zou Stokke slechts enkele honderden euro's per jaar besparen.

Na de voornoemde "eerste selectie" nopen de vorderingen van Stokke tot een "nadere selectie" op basis van vervolgcriteria, zoals de aanwezigheid van een foto of de aanduiding van een stoel, die eveneens gefilterd kan worden. Daarna moet worden vastgesteld of de foto een stoel bevat die al eerder inbreukmakend is geoordeeld, niet-origineel is of waarop de naam van een inbreukmakend bedrijf is aangebracht. Marktplaats stelt dat dit visueel moet geschieden (een filter om foto's te vergelijken moet volgens Marktplaats nog worden uitgevonden, terwijl uit TNO-onderzoek slechts blijkt dat een automatische selectie kan plaatsvinden van gelijkende stoelen, maar niet dat binnen die stoelen een onderscheid kan worden gemaakt). Deze visuele beoordeling kost volgens het Hof een veelvoud van het bedrag dat Stokke zou kunnen besparen. Het ligt volgens het Hof voor de hand dat Marktplaats de beoordelingswerkzaamheden niet kan uitvoeren tegen de lage kosten die SNB React weet te bereiken. Hierbij is nog van belang dat ook andere rechthebbenden zich tot Marktplaats zouden richten, met als gevolg extra kosten.

Vorderingen Stokke afgewezen

Vorderingen te verstrekkend

De primaire vorderingen van Stokke zouden meebrengen dat slecht een gering aantal inbreukmakende advertenties kunnen worden tegengegaan en niet aannemelijk is dat Stokke serieus nadeel van financiële aard of voor de exclusiviteit van haar IE-rechten ondervindt wanneer slechts een gering aantal advertenties van particulieren op marktplaats.nl blijven staan en daar korte tijd opstaan voordat zij door SNB React worden verwijderd. Aan de andere kant heeft visuele beoordeling tot gevolg dat het langer duurt voordat advertenties worden geplaatst, omdat ze voor visueel onderzoek eerst in quarantaine moeten worden geplaatst. Dit klemt temeer omdat het overgrote deel van de adverteerders rechtmatig handelt en andere rechthebbende dezelfde preventieve controle zouden willen, indien Stokke's vorderingen worden toegewezen met een nog langere wachttijd als gevolg. Dit heeft een devaluatie van de aantrekkelijkheid van Marktplaats tot gevolg, omdat het overgrote deel van de adverteerders zo'n wachttijd negatief beoordelen. In zoverre is er ook een belemmering van het handelsverkeer.

Kortom, de tamelijk geringe voordelen van Stokke wegen niet op tegen de aanmerkelijk (grotere) nadelen van Marktplaats.

Marktplaats kan ook niet worden verplicht SNB React in te schakelen, aldus het Hof, omdat zij zelf geen inbreuk pleegt, inbreukmakende advertenties prompt verwijdert nadat zij daarvan kennis heeft gekregen of behoorde te verkrijgen, en met kosten wordt geconfronteerd die de daar tegenover staande besparing van Stokke te boven gaan.

De vordering tot verwijdering van herplaatste inbreukmakende advertenties wordt ook afgewezen.

Geen verstrekking NAW-gegevens

De vordering door Stokke tot afgifte van NAW-gegevens door Marktplaats wordt ook afgewezen. Stokke heeft gesteld dat zij deze gegevens nodig heeft om te kunnen optreden tegen klant-adverteerders van Marktplaats die inbreuk plegen. Het Hof oordeel dat rekening moet worden gehouden met de bescherming van persoonsgegevens van gebruikers van een online dienst die niet verplicht zijn hun identiteit kenbaar te maken. Art. 3:15d en 3:15e BW leveren in elk geval geen (algemene) wettelijke verplichting voor bedoelde klant-adverteerders hun identiteit kenbaar te maken, althans van in de privesfeer handelende adverteerders die voor het overgrote deel legitieme producten aanbieden. Er is alleen een rechtvaardiging tot registratie van de NAW-gegevens van deze grote groep, hetgeen de vordering van Stokke meebrengt, indien daarvoor een voldoende zwaarwegend belang bestaat.

Het oordeel van het Hof is dat Marktplaats jegens Stokke niet verplicht is tot registratie van NAW-gegevens. Volgens het Hof zal Stokke immers gebruik blijven maken van de (tamelijk goedkope) diensten van SNB React omdat daarmee gegarandeerd blijft dat binnen  korte termijn alle inbreukmakende advertenties worden verwijderd. Het Hof oordeelt dat een dergelijke garantie er niet is wanneer alleen maar tegen individuele inbreukmakers zou worden opgetreden. Aannemelijk is volgens het Hof weliswaar dat Stokke mogelijkheden opent op te treden tegen inbreukmakers door verkrijging van de NAW-gegevens en tot grotere bescherming kan leiden, maar per saldo is het voordeel volgens het Hof 'tamelijk gering'. Door de gecontinueerde inschakeling van SNB React verschijnen de inbreukmakende advertenties maar voor korte tijd op marktplaats.nl, er wordt geen serieus nadeel tegengegaan. De gevorderde registratie van NAW-gegevens ter behartiging van het belang van Stokke is volgens het Hof dus niet gerechtvaardigd in de zin van art. 8 Wbp.

Het oordeel heeft tot gevolg dat Marktplaats niet de beschikking zal althans hoeft te hebben over de NAW-gegevens van al haar klant-adverteerders, evenmin van al haar klant-adverteerders die een andertentie plaatsen onder de merken van Stokke. Ondanks dat is gebleken dat Marktplaats in de praktijk wel regelmatig maar niet altijd de beschikking kan krijgen over persoonsgegevens, is de vordering van Stokke de persoonsgegevens van elke adverteerder te verkrijgen te ongeclausuleerd.

De slotsom van dit alles is dat de vorderingen van Stokke worden afgewezen.