Meerdere aanbestedende diensten? Dan kan een inschrijver ze slechts tezamen aanspreken

Als meerdere diensten samen een opdracht aanbesteden, vormen zij in die aanbestedingsprocedure samen de aanbestedende dienst. Een inschrijver die een kort geding aanhangig maakt, moet daarom alle aanbesteders dagvaarden. In een zaak waar een inschrijver dit naliet, verklaarde de Noord-Hollandse voorzieningenrechter haar niet-ontvankelijk.

In de zaak die aan de voorzieningenrechter voorlag, ging het om een gezamenlijke Europese aanbestedingsprocedure voor meetdiensten door het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier (HHNK), het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard (HHSK) en Waterschap Hollandse Delta (WSHD). Stedin Meetbedrijf B.V. (Stedin) had op deze aanbesteding ingeschreven. Nadat zij kennis had genomen van het voornemen om aan een andere inschrijver te gunnen, maakte Stedin een kort geding aanhangig. Ze had echter alleen HHNK gedagvaard.

De voorzieningenrechter stelt in zijn vonnis eerst vast dat HHNK, HHSK en WSHD gedrieën als één aanbestedende dienst hebben te gelden. Dat blijkt onder meer uit de volgende passages uit de inschrijvingsleidraad:

“Aanbestedende dienst / Aanbesteder
[HHNK] die deze aanbesteding uitvoert mede namens [HHSK] en [WSHD].”

“Opdrachtgever
HHNK, HHSK, WSHD na gunning van de Opdracht.”

“1.4.1 Aanleiding
(…) Derhalve hebben HHNK, HHSK en WSHD besloten gezamenlijk een Europese aanbesteding uit te schrijven teneinde één Meetbedrijf te contracteren voor het uitvoeren van alle wettelijke meetdiensten ten behoeve van alle drie de organisaties.”

“1.4.2 Doel van de aanbesteding
(…) om voor HHNK, HHSK en WSHD per 1 april 2015 een Overeenkomst in te laten gaan (…).”

“HHNK, HHSK en WSHD hebben de in te kopen leveringen en diensten samengevoegd (geclusterd) (…).”

De aanbesteding is dus uitgevoerd door HHNK, mede namens HHSK en WSHD. Ten aanzien van de aanbestede opdracht zullen ze na gunning alle drie tezamen als opdrachtgever gelden.

Partijen zijn in beginsel vrij te bepalen of en tegen wie zij hun rechten willen handhaven. Die vrijheid bestaat echter niet als tussen twee of meer partijen een processueel ondeelbare rechtsverhouding heerst. Worden in dat geval niet al die partijen gedagvaard, dan kunnen de (wél) gedaagden de exceptio plurium litis consortium inroepen. Nu vaststaat dat de aanbesteders samen één  aanbestedende dienst vormen, overweegt de voorzieningenrechter dat die exceptie in deze zaak van toepassing is. Stedin had daarom niet uitsluitend HHNK moeten dagvaarden, maar ook HHSK en WSHD. Nu zij dat heeft nagelaten, is ze niet-ontvankelijk in haar vordering.

In de praktijk komt het met regelmaat voor dat meerdere aanbesteders hun krachten bundelen (en kosten besparen) door gezamenlijk aan te besteden. Inschrijvers op een dergelijke aanbesteding moeten er dus op bedacht zijn dat als zij ter zake van het gunningsvoornemen een kort geding willen starten, alle aanbesteders (gezamenlijk) moeten worden gedagvaard. Mocht het tot een kort geding komen, dan is het voor aanbesteders juist raadzaam zich op de niet-ontvankelijkheid van de eiser te beroepen als niet alle aanbestedende diensten zijn gedagvaard.

Frank Cornelissen
Advocaat bouw- en aanbestedingsrecht