Na gunningsbeslissing geen ruimte meer voor bezwaar tegen eerdere selectiebeslissing

De Zwolse kort gedingrechter heeft bij vonnis van 19 april 2012 bevestigd dat bij een niet-openbare aanbestedingsprocedure in het kader van de gunningsbeslissing niet alsnog bezwaar kan worden gemaakt tegen de selectiebeslissing (indien ten tijde van de selectie de namen van de geselecteerden bekend waren gemaakt). 

Aanbesteding “Engineering & Construct Tunnel te Boxem”
De gemeente Zwolle heeft in 2011 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het werk 'Engineering & Construct Tunnel te Boxem' (verder: 'het werk'). Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

Bezwaartermijn in selectieleidraad
In de selectieleidraad was de volgende bezwaartermijn opgenomen:

“De opdrachtgever deelt aan alle gegadigden het selectiebesluit mee. Gedurende een periode van 15 dagen na de datum van verzending van het selectiebesluit kunnen gegadigden bezwaar maken tegen het selectiebesluit. Dit kan door betekening van een dagvaarding in kort geding. De opdrachtgever verzoekt om van een dergelijke dagvaarding in ieder geval een kopie aan het adres van opdrachtgever te zenden.”

Bij gunning wordt alsnog bezwaar gemaakt tegen de selectie
In augustus 2011 heeft de gemeente Zwolle haar selectiebeslissing genomen. In maart 2012 volgde na aanbesteding de gunningsbeslissing. Een niet-gegunde combinatie is in kort geding opgekomen tegen de gunningsbeslissing, omdat de gegunde inschrijver volgens haar niet zou voldoen aan de ervaringseisen in het kader van de selectie. Volgens de gemeente is de combinatie te laat met haar bezwaar aangaande de selectie van de gegunde inschrijver. Daarnaast zou volgens de gemeente de winnaar wel aan de ervaringseisen voldoen.

Bezwaartermijn geldt ook voor geselecteerden
De combinatie heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de hierboven aangehaalde bepaling in de selectieleidraad slechts ziet op een niet-geselecteerde partij. Aangezien de combinatie wel is geselecteerd, zou zij niet aan de termijn van 15 dagen zijn gebonden. De rechter vindt dat echter een te beperkte en dus onjuiste uitleg.

Rechtsverwerking ook indien niet expliciet vermeld
Op de tweede plaats stelt de combinatie dat in de bezwaarclausule niet expliciet is opgenomen dat een partij haar rechten verwerkt ingeval niet binnen de genoemde termijn van 15 dagen bezwaar wordt gemaakt. Volgens de rechter is het niet noodzakelijk dat expliciet de sanctie van rechtsverwerking wordt opgenomen. “Een andere uitleg zou immers inhouden dat de termijn geen rechtsgevolg heeft en daarmee zinledig is”, aldus de rechter.

Namen geselecteerden bekend
Het argument dat er met een termijn van (slechts) 15 dagen geen sprake zou zijn van een effectieve rechtsbescherming, wijst de rechter eveneens van de hand. Dit geldt temeer, nu in dit geval de namen van de geselecteerden bij de selectie bekend waren gemaakt. Als de namen niet bekend worden gemaakt, zou volgens de rechter “nog kunnen worden gezegd dat enig effectief rechtsmiddel tegen het selectiebesluit ontbreekt”.

Aan ervaringseisen is wel voldaan
Tot slot overweegt de rechter dat ook de inhoudelijke bezwaren van de combinatie ongegrond zijn. De gemeente (en de winnende inschrijver) hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het door de combinatie aangevallen referentieproject wél aan de eisen voldoet.

Tips voor de praktijk
Conclusie is dus dat de combinatie te laat is met haar bezwaar alsmede dat haar bezwaar inhoudelijk ongegrond is.
Belangrijkste tip voor de praktijk is dat een aanbesteder bij de selectiebeslissing de namen van de geselecteerden bekend maakt.
Voorts doet een aanbesteder er verstandig aan (om discussies te voorkomen) in het aanbestedingsdocument op te nemen dat het niet in acht nemen van de bezwaartermijn tot rechtsverwerking zijdens de gegadigde leidt.
Tot slot moet een geselecteerde partij zich ervan bewust zijn dat bezwaren tegen een selectiebeslissing onverwijld -binnen de gestelde termijn- naar voren moeten worden gebracht. Het pas in het kader van de gunning bezwaar maken tegen de selectie is in beginsel te laat.

mr. T. van Wijk, aanbestedingsadvocaat
Vakgroep aanbestedings- en bouwrecht