Nadeelcompensatie: de “Carwash-zaak”, over restschade en de kapitalisatiefactor

Op 18 januari 2017 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak gedaan over een langslepend conflict tussen Carwash en de gemeente Doetinchem. In deze lezenswaardige uitspraak passeert een aantal interessante aspecten van nadeelcompensatie de revue.

Feiten en procesverloop
Carwash exploiteert een autowascentrum en huurt daarvoor bedrijfsgebouwen op een perceel aan de Keppelseweg van Hadeco Doetinchem B.V. (hierna: Hadeco). Hadeco, bestuurder en enig aandeelhouder van Carwash, heeft in 2001 en 2002 een nieuw wascentrum gerealiseerd, bestaande uit een wasstraat van 40 m en vijf wasboxen. Hadeco heeft de ingang van de wasstraat verplaatst naar de achterkant van haar perceel omdat zij verwachtte dat nieuwe plannen van de gemeente de uitbreiding van het aangrenzende parkeerterrein (Erdbrinkplein) mogelijk zouden maken.

In verband met de herontwikkeling van het gebied heeft de gemeente twee opvolgende wegonttrekkingsbesluiten genomen (wegonttrekkingsbesluit 1 respectievelijk wegonttrekkingsbesluit 2). Door deze besluiten is het Erdbrinkplein aan de openbaarheid onttrokken en kunnen klanten het autowascentrum niet meer via deze ingang bereiken. Het eerste in 2007 genomen wegonttrekkingsbesluit is vernietigd, waarna Carwash bij de civiele rechter een vordering uit onrechtmatige daad heeft ingesteld. Op basis van een deskundigenbericht heeft de civiele rechter de schade van Carwash, bestaande uit gederfde omzet, als gevolg van dit onrechtmatige besluit vastgesteld op € 100.025,00. Ook tegen het tweede wegonttrekkingsbesluit uit 2009 heeft Carwash bezwaar en beroep ingesteld. Dit besluit is niet vernietigd en heeft daarom te gelden als een rechtmatig besluit.

Vervolgens heeft Carwash op basis van dit besluit een verzoek om nadeelcompensatie bij de gemeente ingediend. De gemeente heeft de Deskundigencommissie Nadeelcompensatie gemeente Doetinchem (hierna ook: de commissie) om advies gevraagd en op basis daarvan nadeelcompensatie aan Carwash toegekend. Het verzoek om de vergoeding van bijkomende kosten is afgewezen. Tegen dit besluit heeft Carwash beroep bij de rechtbank ingesteld.

In de daarop volgende procedure, heeft de rechtbank de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (hierna: StAB) benoemd als deskundige om onderzoek in te stellen naar de schade. De rechtbank heeft in lijn met de conclusies van de StAB op het beroep van Carwash beslist en het beroep van Carwash gegrond verklaard. De nadeelcompensatie van Carwash is daarbij op € 303.765,12 vastgesteld, de te vergoeden bijkomende kosten bedragen volgens de rechtbank € 5.152,50.

Carwash heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Haar hoger beroep richt zich tegen meerdere onderdelen van de uitspraak van de rechtbank en heeft meer algemeen betrekking op de toetsing die de rechtbank heeft verricht in aansluiting op het onderzoek dat de StAB in opdracht van de rechtbank heeft uitgevoerd. Wij bespreken hieronder de onderdelen van de uitspraak die wij van belang vinden.

Restschade
Carwash betoogt onder meer dat de door de StAB gekozen rekenmethodiek ter bepaling van de omvang van de schade ertoe leidt dat sprake is van een restschade als het aandeel dat als gevolg van onttrekkingsbesluit II is ontstaan van de totale schade wordt afgetrokken.

De StAB vond dat voor de berekening van de schade als gevolg van de afsluiting van het Erdbrinkplein de gebruikelijke rekenmethode (het vergelijken van de normomzet met groeipercentage met de gerealiseerde omzet in de schadejaren) niet geschikt was, omdat daarmee het aandeel van de tweede inrit in de omzet steeds groter werd. Volgens de StAB kan een daling van het aantal gerealiseerde wasbeurten en een daling van de groei in de behaalde omzet van de wasboxen niet uitsluitend worden toegeschreven aan de afsluiting van het Erdbrinkplein. Daarom heeft de StAB, na het vaststellen van de normomzet, vastgesteld wat de verhouding is tussen de inkomsten die worden gegenereerd door klanten die gebruik maken van de inrit aan de Keppelseweg en de inkomsten die worden gegenereerd door klanten die via het Erdbrinkplein komen. Vervolgens kunnen het feitelijk aantal gerealiseerde wasbeurten en de feitelijk behaalde omzet worden afgetrokken van de geschatte normomzet. Hieruit volgt wat de totale schade is. Het verschil dat tussen de totale schade en de schade als gevolg van wegonttrekkingsbesluit 2 overblijft schreef StAB vervolgens toe aan een combinatie van crisis, concurrentie, wegwerkzaamheden en werkzaamheden in de buurt van de locatie van Carwash.

Carwash voerde in beroep aan dat in het StAB-verslag niet nader wordt onderbouwd welke gevolgen de crisis heeft gehad voor de bedrijfsvoering van Carwash. Als de crisis al van invloed is geweest op de bedrijfsvoering van Carwash, is het percentage daarvan in de totale schade in de visie van Carwash in ieder geval overschat. Dat is het geval omdat de StAB bij de schatting van de groeipercentages voor de wasstraat is uitgegaan van de percentages die de eerder benoemde deskundige bij de bepaling van de schade als gevolg van onttrekkingsbesluit 1 heeft gehanteerd, en deze deskundige al rekening heeft gehouden met andere negatieve factoren dan de onttrekking van het Erdbrinkplein aan de openbaarheid. Volgens Carwash past de StAB hierdoor een ongerechtvaardigde dubbele correctie toe.

De Afdeling is het (op dit punt) met Carwash eens. De Afdeling stelt, in navolging van de StAB, dat de restschade het gevolg is van de gehanteerde berekeningsmethodiek. De deskundige die heeft geadviseerd over de schade als gevolg van wegonttrekkingsbesluit I had bij het vaststellen van de groeipercentages ter bepaling van de normomzet al rekening gehouden met andere factoren die een negatieve invloed hebben op de omzetontwikkeling. Daardoor is in de berekening van de normomzet voor de wasboxen al verdisconteerd dat andere oorzaken dan wegonttrekkingsbesluit 2 van negatieve invloed zijn op de omzetontwikkeling. Het percentage dat niet kan worden toegerekend aan wegonttrekkingsbesluit 2 staat volgens de Afdeling met het oog hierop niet in redelijke verhouding tot het schadepercentage dat als gevolg van wegonttrekkingsbesluit 2 is ontstaan. De rechtbank had voor wat betreft de schadeberekening voor de wasboxen in zoverre dan ook ten onrechte aangesloten bij het StAB-verslag.

Kapitalisatiefactor
Verder heeft de rechtbank volgens Carwash een onjuiste kapitalisatiefactor toegepast. De rechtbank was uitgegaan van kapitalisatiefactor 8, vanwege haar positie als ‘sterke huurder’. Carwash vindt dat kapitalisatiefactor 10 had moeten worden gehanteerd, omdat haar positie niet op een lijn is te stellen met een huurder (waarvoor een lagere kapitalisatiefactor geldt), maar met die van een eigenaar. Dit omdat Hadeco enig aandeelhouder en enig bestuurder is van Carwash.

De Afdeling vindt het hanteren van kapitalisatiefactor 8 in dit geval aanvaardbaar. Carwash heeft als huurster van de locatie een in beginsel beëindigbaar recht. Dat Hadeco bestuurder en enig aandeelhouder is van Carwash, betekent volgens de Afdeling niet dat het recht van Carwash op één lijn kan worden met het eigendomsrecht. Met de toepassing van kapitalisatiefactor 8 is dan ook afdoende rekening gehouden met de positie van Carwash in haar vennootschapsrechtelijke relatie met Hadeco.

Normaal maatschappelijk risico
In deze uitspraak komt ook het normaal maatschappelijk risico aan bod. De rechtbank had geoordeeld dat toepassing van een drempel van € 32.000,00 in combinatie met een korting in verband met het normale maatschappelijke risico aanvaardbaar was. Volgens Carwash kan een drempel alleen worden gehanteerd als sprake is van een schadeoorzaak die op zichzelf als normaal kan worden gekwalificeerd. Volgens Carwash is de definitieve onttrekking van een terrein dat direct (een gedeelte van) haar omzet genereert, geen normale ontwikkeling. De rechtbank zou ten onrechte voorbij zijn gegaan aan het onderscheid tussen een tijdelijke afsluiting en een minder voorzienbare definitieve onttrekking zoals hier aan de orde.

De Afdeling vindt dat de herinrichting van het ‘t Lookkwartier - waarvan het Erdbrinkplein onderdeel uitmaakt - als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden aangemerkt. Volgens de Afdeling komen gemeentelijke besluiten ter onttrekking van gronden aan de openbaarheid en/of het weghalen of verplaatsen van parkeerplaatsen met het oog op herontwikkeling van een centrumgebied vaak voor. In lijn met haar eerdere rechtspraak, benadrukt de Afdeling dat er bij de vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico of normale ondernemersrisico beoordelingsruimte bestaat (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668). De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de toepassing van de drempel en de korting alsmede de hoogte ervan onredelijk zijn.

Heeft u vragen over nadeelcompensatie of over schade als gevolg van een vernietigd besluit? Belt of mailt u dan met Hanna Zeilmaker, Joske Hagelaars of Roos Molendijk, specialisten overheidsaansprakelijkheid bij Dirkzwager.