In de NEO Group uitspraak oordeelde het HvJ dat ook een moedermaatschappij met reële economische activiteiten, die dus geen doorstroomvennootschap is, deel kan uitmaken van een (deels) kunstmatige transactieketen en daarmee betrokken kan zijn bij misbruik. De beoordeling omvat de volledige structuur, ook buiten de bronstaat en de directe moeder-dochterrelatie.
Wat waren de feiten in NEO Group?
Het Litouwse NEO Group keerde in 2016 en 2017 in totaal € 15 miljoen dividend uit aan haar Cypriotische moeder Retal Industries Limited. Retal ontving ook dividend van haar andere Litouwse dochter, Retal Lithuania. In totaal ontving zij € 28.485.032. De uiteindelijke zeggenschap over de groep lag via een vennootschapsketen bij PG, een in Cyprus wonende natuurlijke persoon met een indirect belang van 100% in Retal.
NEO Group paste de Litouwse bronbelastingvrijstelling toe waarmee de MDR is geïmplementeerd. De Litouwse belastingdienst betwistte niet dat Retal daadwerkelijk economische activiteiten verrichtte en geen klassieke doorstroomvennootschap was. Het misbruikonderzoek richtte zich op transacties hoger in de keten, boven de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend.
De keten werkte als volgt. Clendon Holdings uit Belize verkocht alle aandelen in Retal voor circa 310,4 miljoen euro aan de Cypriotische Polymer Products Holding (PPH), die nog geen drie maanden bestond. De koopprijs hoefde pas in 2027 te worden betaald. Clendon droeg de koopprijsvordering over aan PG, die al uiteindelijk gerechtigde was tot zowel Clendon als PPH. Daardoor kreeg PPH een schuld aan PG. Retal keerde vervolgens gedurende een langere, ononderbroken periode dividend uit aan PPH, dat PPH in staat stelde deze schuld aan PG af te lossen. Per saldo kwam de winst van de Litouwse vennootschappen zo zonder inhouding van Litouwse dividendbelasting bij PG terecht.
Volgens de Litouwse belastingdienst was dit een kunstmatige constructie om Litouwse (bron)belasting over de dividenden te ontwijken. NEO Group kreeg een naheffing van 2,25 miljoen euro, plus rente en een boete. Zij beriep zich onder meer op het belastingverdrag tussen Litouwen en Cyprus, waaronder Retal als uiteindelijk gerechtigde zou kwalificeren. Omdat de zaak kenmerken had die niet eerder expliciet waren beoordeeld, stelde de Litouwse rechter zes prejudiciële vragen aan het HvJ.
Wat oordeelde het Hof van Justitie?
Het HvJ beantwoordt de vragen in vier hoofdpunten. De antimisbruikbepaling van de MDR kent twee voorwaarden, waaraan beide moet zijn voldaan:
- de constructie is kunstmatig: zij berust niet op geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen; en
- het hoofddoel of een van de hoofddoelen is een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van de MDR ondermijnt.
Beide voorwaarden vragen om een objectieve beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden. De bewijslast rust primair op de belastingdienst.
Sluit reële economische activiteit misbruik uit?
De bronstaat mag bronbelasting heffen als de moeder deelneemt aan een geheel of gedeeltelijk kunstmatige transactieketen, waardoor de dividenden terechtkomen bij de persoon die alle betrokken vennootschappen controleert. Dat kan ook als de moeder zelf reële economische activiteiten verricht en geen doorstroomvennootschap is. De doorstroomvennootschappen uit de Deense zaken waren slechts een voorbeeld van toepassing van het algemene misbruikverbod, geen begrenzing daarvan. Ook een bilateraal belastingverdrag, al dan niet gebaseerd op het OESO-modelverdrag, kan niet worden ingeroepen voor een resultaat dat strijdig is met het Unierecht.
Wanneer wijzen overeenkomende bedragen en doorbetalingen op misbruik?
Overeenkomende of vergelijkbare bedragen binnen een (deels) kunstmatige keten kunnen wijzen op misbruik. Dat geldt ook als doorbetalingen niet direct na de dividenduitkering plaatsvinden, maar gedurende een langere, ononderbroken periode. Een kunstmatige constructie met terugkerende gevolgen ondermijnt het doel van de MDR immers niet minder dan een eenmalige constructie. De belastingdienst hoeft zijn onderzoek daarom niet tot een korte periode te beperken. Wanneer de mogelijk misbruik opleverende constructie, zoals in deze zaak, een wijziging van de concernstructuur en verschillende rechtshandelingen voor het verstrekken van leningen omvat, moet hij alle elementen die aan het mogelijke misbruik bijdragen in zijn onderzoek betrekken. Deze aanwijzingen leveren echter geen algemeen vermoeden van misbruik op. Een objectieve beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden blijft nodig.
Tellen buitenlandse stappen mee en mag het voordeel elders liggen?
Het onderzoek moet ook buitenlandse transacties vóór en na de dividenduitkering omvatten. De MDR ziet immers op grensoverschrijdende situaties. Het maakt niet uit dat de als kunstmatig aangemerkte transacties zijn verricht door personen buiten de bronstaat. Ook hoeft het belastingvoordeel niet bij de uitkerende dochter te ontstaan. Het kan later in de keten worden behaald, bijvoorbeeld door PG. Anders zou de bronstaat zulke ongerechtvaardigde voordelen niet kunnen bestrijden. Volgens het HvJ is deze uitleg verenigbaar met het evenredigheidsbeginsel.
Is kennis van de uitkerende dochter vereist?
De uitkerende dochter hoeft niet te weten of te kunnen weten dat de uitkering deel uitmaakt van een kunstmatige keten met een fiscaal hoofddoel. Het volstaat dat ten minste één betrokken concernvennootschap, of de natuurlijke persoon die uiteindelijk het voordeel geniet, dit wist of had kunnen weten. Een strengere eis zou de werking van de antimisbruikbepaling ondergraven.
Wat betekent dit voor de Nederlandse praktijk?
Het arrest is ook relevant voor Nederland. De antimisbruikbepaling van de MDR is verwerkt in de inhoudingsvrijstelling in de Wet Dividendbelasting 1965 (artikel 4, lid 2 en lid 3, onderdeel c) en in de Wet Bronbelasting 2021 (2.1, lid 1, onderdeel ci). Daarnaast komt dezelfde toets ook terug in de zogenoemde technisch AB-regeling in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (artikel 17, derde lid, onderdeel b), die tot een vennootschapsbelastingplicht voor buitenlandse aandeelhouder in Nederland kan leiden. Deze regelingen kennen dezelfde dubbele toets. Bovendien kan het arrest ook doorwerken in de uitleg van de deelnemingsvrijstelling. Dit volgt uit het Nordcurrent arrest.
De toets stopt volgens het HvJ dus niet bij een directe aandeelhouder met reële substance en een eigen onderneming. Ook de rest van de structuur telt mee, waaronder aandelentransacties, financieringsstromen, overdrachten van vorderingen en de uiteindelijke bestemming van de dividenden. Dat geldt ook voor buitenlandse stappen die losstaan van de uitkerende vennootschap. Dit sluit aan bij de uitspraak van de Hoge Raad in de Belgische zaken van 18 juli 2025 (Zie ook onze eerdere blog). Substance alleen volstaat niet. Per deelneming moet een reële, operationele functie bestaan die daaraan functioneel kan worden toegerekend. NEO Group gaat nog verder, namelijk ook als de directe moeder aan die functionele toets voldoet, kan de achterliggende keten alsnog tot misbruik leiden.
Voldoen aan de substance-eisen biedt geen absolute zekerheid. Ondanks de tegenbewijsmogelijkheid kan de inspecteur op grond van het Unierecht een kunstmatige keten aantonen. Ook verdragsbescherming rond het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ kan geen Unierechtelijk strijdig resultaat rechtvaardigen. Dat is ook relevant voor de Nederlandse samenloop van verdragen en antimisbruikbepalingen in de dividendbelasting.
Welke praktische aandachtspunten gelden voor belastingplichtigen?
Het voorgaande leidt wat ons betreft tot in ieder geval de volgende praktische aandachtspunten voor belastingplichtigen:
- Leg de zakelijke redenen voor de structuur en iedere afzonderlijke stap vast, op concernniveau én per deelneming. Doe dit ook als niet op korte termijn dividend wordt uitgekeerd. Algemene motieven volstaan niet. Onderbouw bijvoorbeeld risicospreiding of herinvestering concreet voor het specifieke belang.
- Breng de hele keten in kaart, niet alleen de directe aandeelhouder. Bekijk aandelentransacties, leningen, overdrachten van vorderingen en de uiteindelijke bestemming van de dividenden, ook buiten Nederland.
- Kijk ook naar het tijdsverloop. Doorbetalingen over een langere, ononderbroken periode kunnen op misbruik wijzen. Een oorspronkelijk zakelijke constructie kan later bovendien kunstmatig worden als de zakelijke rechtvaardiging wegvalt.
- Beoordeel lopende en toekomstige dividenduitkeringen opnieuw in het licht van dit arrest. Doe hetzelfde bij discussies met de Belastingdienst over de inhoudingsvrijstelling of de technische AB-regeling.
Ter volledigheid merken wij nog op dat ten aanzien van de vraag of NEO Group daadwerkelijk misbruik maakte, moet de Litouwse rechter op basis van alle feiten en omstandigheden beoordelen. Het HvJ geeft ook geen algemene maatstaf voor wanneer een belastingvoordeel het doel of de toepassing van de MDR ondermijnt. De richtlijn beoogt dividenden vrij te stellen van bronbelasting en dubbele belasting te voorkomen, om hergroeperingen van vennootschappen binnen de EU te vergemakkelijken. Doorbetaling of een voordeel verderop in de keten betekent dus niet automatisch misbruik. De belastingdienst moet de aanwijzingen in samenhang met alle overige feiten objectief onderbouwen.
Gerelateerd
Corporate taxation
