PC Box biedt zogenaamde modchips en gamecopiers aan, volgens Nintendo om de bescherming te omzeilen en het gebruik van illegale videogames mogelijk te maken. De vraag die voorligt is of dit mag, en de maatregelen van Nintendo niet in de weg staan aan gebruik van zogenaamde “homebrews” applicaties die niet afkomstig zijn van Nintendo (maar wel gemaakt voor de Wii en DS) en die pas kunnen worden gebruikt nadat de technische beschermingsvoorzieningen zijn uitgeschakeld.
Het Hof van Justitie EU oordeelt dat de kwestie met name aan de nationale EU rechters moet worden overgelaten maar geeft het volgende kader over de toelaatbaarheid van (omzeiling van) kopieerbeveiliging:
1. Auteursrechtelijke bescherming van games en spellen
Eerst oordeelt het Hof dat computerprogramma’s auteursrechtelijk beschermd zijn op grond van de Auteursrechtrichtlijn wanneer ze oorspronkelijk zijn, dat wil zeggen een eigen intellectuele schepping van de maker zijn. Interessant is dat het Hof hier een scheiding aanbrengt voor wat betreft de mogelijke bescherming van games, tussen de software enerzijds en beeld en geluid anderzijds:
“videogames [vormen] complex materiaal dat niet alleen een computerprogramma bevat, maar ook grafische en geluidselementen die, hoewel zij in computertaal zijn gecodeerd, een eigen scheppende waarde hebben die niet tot deze codering kan worden beperkt. Voor zover de delen van een videogame, in casu de grafische en geluidselementen, bijdragen aan de oorspronkelijkheid van het werk, worden zij samen met het volledige werk auteursrechtelijk beschermd op grond van de bij richtlijn 2001/29 ingestelde regeling.”
Dus: geen specifieke auteursrechtelijke softwarebescherming voor de graphics en audio, maar bescherming door het 'gewone' auteursrecht.
2. Rechtsbescherming tegen omzeilen van technische voorzieningen bij games mogelijk
Het Hof oordeelt vervolgens dat de wettelijke mogelijkheid van rechtsbescherming tegen het omzeilen van technische voorzieningen bij games mogelijk is, maar ‘enkel’ geldt om de houder van auteursrechten te beschermen tegen handelingen waarvoor zijn toestemming is vereist. Technische maatregelen die deels in de drager zitten en deels in de spelcomputer/console en die een interactie daartussen vereisen, zijn juridisch gezien ‘technische voorzieningen’ als ze dienen om auteursrechtinbreuken te voorkomen of te beperken.
3. Beoordeling van toelaatbaarheid technische bescherming en omzeiling
Het probleem is dat de technische voorzieningen in kwestie zowel handelingen voorkomen of beperken waarvoor toestemming vereist is als handelingen waarbij dit niet het geval is. Volgens het Hof moet bij de beoordeling van de maatregelen die Nintendo heeft getroffen rekening worden gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Dit betekent dat de rechtsbescherming van de auteursrechthebbende niet mag leiden tot ‘een verbod van inrichtingen of activiteiten die een ander commercieel doel of nut hebben dan het gemakkelijker verrichten van dergelijke handelingen waarbij de technische beveiliging wordt omzeild’:
31 Die rechtsbescherming wordt dus enkel toegekend voor technische voorzieningen waarmee ten aanzien van werken wordt voorkomen of onmogelijk gemaakt dat de in punt 25 van het onderhavige arrest bedoelde handelingen die niet zijn toegestaan door de houder van een auteursrecht plaatsvinden. Deze voorzieningen moeten geschikt zijn om dit doel te verwezenlijken en niet verder gaan dan daartoe noodzakelijk is.
32 In deze context moet worden onderzocht of andere voorzieningen of niet op spelcomputers geïnstalleerde inrichtingen mogelijk hadden geleid tot een geringere mate van verstoring of beperking van de activiteiten van derden waarvoor geen toestemming van de houder van de auteursrechten nodig is, en tegelijk de rechten van deze houder op een vergelijkbare manier hadden beschermd.
33 Daartoe is het relevant om met name rekening te houden met de kosten van de verschillende soorten technische voorzieningen, de technische en praktische aspecten bij de toepassing ervan en de vergelijking van de doeltreffendheid van deze verschillende soorten technische voorzieningen wat de bescherming van de rechten van de houder betreft, met dien verstande dat die doeltreffendheid niet absoluut hoeft te zijn.
34 De omvang van de betrokken rechtsbescherming hoeft, zoals de advocaat-generaal in punt 67 van haar conclusie opmerkt, niet te worden beoordeeld aan de hand van het door de houder van de auteursrechten aangegeven specifieke doel van de spelcomputer. Bij de beoordeling moet daarentegen rekening worden gehouden met de in artikel 6, lid 2, van richtlijn 2001/29 vastgestelde criteria met betrekking tot inrichtingen, producten of onderdelen waarmee de bescherming van doeltreffende technische voorzieningen kan worden omzeild.
35 Meer in het bijzonder verplicht die bepaling de lidstaten ertoe te voorzien in een doelmatige rechtsbescherming tegen inrichtingen, producten of onderdelen die bestemd zijn om de bescherming van doeltreffende technische voorzieningen te omzeilen, die slechts een commercieel beperkt doel of nut hebben, naast de omzeiling van de bescherming, of die in het bijzonder ontworpen, geproduceerd of aangepast zijn met het doel de omzeiling mogelijk of gemakkelijker te maken.
36 Dienaangaande zal bij de beoordeling van het doel van die inrichtingen, producten of onderdelen het bewijs van het gebruik dat derden daarvan daadwerkelijk maken, in het licht van de omstandigheden van het geval, bijzonder relevant zijn. De verwijzende rechter kan met name onderzoeken hoe vaak de apparaten van PC Box feitelijk worden gebruikt om niet-toegestane kopieën van games van of onder licentie van Nintendo op spelcomputers van Nintendo te kunnen gebruiken, en hoe vaak deze apparaten worden gebruikt voor doeleinden die geen inbreuk maken op het auteursrecht op de games van of onder licentie van Nintendo."
Kortom, de maatregelen die Nintendo neemt mogen niet verder gaan dan noodzakelijk. De nationale rechter moet onderzoeken of andere maatregelen minder storend werken op activiteiten waarvoor geen toestemming van Nintendo nodig is en tegelijk diens rechten op vergelijkbare manier hadden beschermd. Daarbij mag naar de kosten van de verschillende voorzieningen worden gekeken.
Als uit het bewijs blijkt dat de producten van PC Box bestemd zijn om de bescherming te omzeilen, of die 'in het bijzonder ontworpen, geproduceerd of aangepast zijn met het doel de omzeiling mogelijk of gemakkelijker te maken’, is dat verboden. Indien de apparaten van PC Box daadwerkelijk feitelijk (vaak) worden gebruikt om niet-toegestane kopieën van games te kunnen gebruiken, is dat volgens het Hof een aanwijzing van een verboden omzeiling van technische beschermingsmaatregelen. Echter, indien zulke producten tot doel hebben om geen inbreuk te maken op het auteursrecht op de games van Nintendo (dus zij vaak worden gebruikt voor andere doeleinden), zijn die producten toegelaten.
4. Conclusie
Het lijkt er op dat het Hof de leer van de zogenaamde ‘substantial non-infringing use’ omarmt (ik parafraseer): er is geen (verboden) omzeiling van technische beschermingsmaatregelen voor games indien het doel van de producten waarmee omzeiling plaatsvindt niet zozeer is om gebruikt te worden voor het kunnen plegen van auteursrechtinbreuk, maar meer voor doeleinden die geen inbreuk op auteursrechten opleveren.
Het is wachten op een procedure voor de nationale rechter hoe dit in de praktijk uitwerkt.
Joost Becker, advocaat auteursrecht
