Ondernemingsrecht en arbitrage

Met de ‘arbitrabiliteit’ - de mogelijkheid om geschillen via arbitrage op te lossen - is het in het Nederlandse ondernemingsrecht helaas niet al te best gesteld. Men zou wellicht een eenduidige situatie verwachten maar de werkelijkheid is bepaald anders.

Wat is het geval?

Niet alle ondernemingsrechtelijke geschillen blijken open te staan voor afdoening door middel van arbitrage. Daar zijn wel onderliggende redenen voor maar het resultaat is dat, als in ondernemingsverhoudingen de afspraak is gemaakt dat opkomende geschillen door middel van arbitrage worden beslecht, dat lang niet voor alle soorten geschillen werkt.

Denk bijvoorbeeld aan een discussie tussen aandeelhouders van een besloten vennootschap over de geldigheid van een genomen besluit. Ook al bevat de aandeelhoudersovereenkomst een arbitraal beding, toch zullen aandeelhouders die dat besluit ongeldig willen laten verklaren (bijvoorbeeld omdat zij vinden dat daarbij in strijd is gehandeld met de statuten), zich daarvoor tot de gewone rechter moeten wenden. Arbiters zijn in dat geval onbevoegd. De Hoge Raad heeft dat in 2006 bepaald in het zogenaamde Groenselect-arrest. De achtergrond hiervan is, kort gezegd, dat een mogelijke doorhaling (‘vernietiging’) van het betreffende besluit tegenover iedereen werkt, dus ook tegenover derden die buiten de vennootschap staan. Die derden kunnen niet zomaar deelnemen aan een arbitrageprocedure, en zullen daar in de meeste gevallen vanwege de vertrouwelijkheid van arbitrage überhaupt niet van af weten, terwijl de ongeldigverklaring van een besluit wel ook naar hen doorwerkt. Daarmee kan volgens de Hoge Raad de rechtszekerheid in het geding komen en is het dus maar beter dit soort kwesties exclusief over te laten aan de overheidsrechter.

Maar als dat besluit bijvoorbeeld de beëindiging van een overeenkomst met een van de aandeelhouders betreft en die aandeelhouder vindt, naast zijn statutaire bezwaren, dat die beëindiging bovendien niet in overeenstemming is met de bepalingen van het contract, dan geldt voor dat geschil de arbitrage-afspraak weer wel. Er moeten dan dus twee verschillende procedures worden gevoerd, voor de overheidsrechter en voor arbiters, om tegen één en hetzelfde besluit op te komen En hoe omslachtig dat ook moge zijn, het is maar beter om die dubbele route te volgen want als het geschil in volle omvang bij arbiters dan wel bij de overheidsrechter wordt aangebracht, volgt onherroepelijk een gedeeltelijke onbevoegdheid.

De situatie is weer anders als de onderneming wordt gedreven in de vorm van een bijvoorbeeld vennootschap onder firma. Als daar volgens een van de firmanten een besluit in strijd met het vennootschapscontract is genomen, geldt een arbitraal beding wel en is de gewone rechter dus niet bevoegd. Het verschil zit erin dat een vennootschap onder firma juridisch wordt gezien als een onderlinge contractverhouding terwijl een besloten vennootschap een zelfstandige entiteit is en rechtspersoonlijkheid heeft. Deze strikt juridische benadering staat op gespannen voet met de economische werkelijkheid. Die werkelijkheid is dat de onderneming voorop staat en dat de rechtsvorm waarin die onderneming wordt ondergebracht een tamelijk arbitraire, veelal door fiscale overwegingen gedreven, keuze is. Maar dus wel een keuze die consequenties heeft als het gaat om de werking van een arbitraal beding.

De wet kent ook een zogenaamde wettelijke geschillenregeling, neergelegd in de artikelen 2:335 BW en volgende. Daarbij gaat het om geschillen tussen aandeelhouders van besloten vennootschappen en specifieke (niet-beursgenoteerde) naamloze vennootschappen met in vrijwel alle gevallen als inzet (i) om een aandeelhouder te dwingen zijn aandelen over te dragen dan wel (ii) om een of meer andere aandeelhouders te dwingen de aandelen van de eisende aandeelhouder over te nemen. Deze geschillen kunnen worden onderworpen aan arbitrage. Daarover kan geen misverstand bestaan; de wet bepaalt dat (in artikel 2:337 lid 2 BW) met evenzoveel woorden. Hier heeft een arbitraal beding, mits dat geldig is overeengekomen uiteraard, dus een volledige werking en mist de overheidsrechter in dat geval bevoegdheid.

Maar het enquêterecht (op de voet van artikelen 2:344 BW en volgende) is weer het exclusieve domein van de overheidsrechter, of meer specifiek van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Zo oordeelde de ondernemingskamer zelf in 2012 in de ‘Harbour’ uitspraak. Als in het kader van het inhoudelijke geschil tussen partijen blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van een rechtspersoon te twijfelen, is de ondernemingskamer daarmee bevoegd, wat er ook zij van een geldig overeengekomen arbitraal beding. Het wettelijk enquêterecht voorziet in een bijzondere rechtsgang met vergaande mogelijkheden tot ingrijpen in de vennootschappelijke orde onder meer door de vernietiging van besluiten. Dat maakt volgens de ondernemingskamer dat hier voor arbitrage geen plaats is.

Deze bijdrage is enkel bedoeld om te laten zien dat arbitrage-afspraken in het ondernemingsrecht geen absolute werking hebben en dat de overheidsrechter in een aantal gevallen ondanks een geldig arbitraal beding toch (exclusief!) bevoegd is. Daar is veel meer over te zeggen en in de juridische literatuur ook veel meer over gezegd. Het voert in het bestek van dit artikel te ver om daar dieper op in te gaan. Het belangrijkste is om in ondernemingsrechtelijke verhoudingen in voorkomend geval goed na te denken over het al dan niet overeenkomen van een arbitraal beding of het maken van een keuze voor een bepaalde rechtsgang, en bij (mogelijke) twijfel advies in te winnen bij een goede advocaat of notaris. Maar ach, geldt dat eigenlijk niet altijd?