Cover pricing als aanbestedingskartel
Cover pricing (ook wel: prijslenen) is de praktijk waarin een inschrijver (de ‘uitlener’) zijn prijs vóór inschrijving deelt met een andere inschrijver (de ‘lener’). Beide maken daarbij de (impliciete) afspraak dat de prijslener hoger zal offreren, en dus niet echt zal meedingen naar de opdracht. Het belang van de uitlener is evident: hij weet zich verzekerd van één concurrent minder. De prijslener is daarentegen niet werkelijk geïnteresseerd in de opdracht. Hij schrijft echter wel in, om bij de aanbestedende dienst ‘in beeld te blijven’. Door afstemming met de uitlener voorkomt hij echter dat hij, door verkeerde kosteninschatting, onverhoopt de ongewenste opdracht wint. Aan dat risico kan ook wel op een andere manier tegemoet worden gekomen. De prijslener had namelijk ook zo hoog kunnen offreren, dat hij in ieder geval niet in aanmerking zou komen. Die methode brengt had echter weer een ander risico met zich gebracht. Het prijsverschil met andere inschrijvers kan immers ook te groot zijn. Een relatief hoge prijs schaadt de reputatie en vermindert de kans op toekomstige uitnodigingen. Met cover pricing kan de prijslener deelnemen en in beeld blijven, zonder risico dat hij de ongewenste opdracht wint dan wel dat hij zichzelf ‘de markt uit prijst’.
Cover pricing heeft niet per definitie een effect op de uitkomst van de aanbesteding. De in deze zaak beboete ondernemingen betoogden daarom dat de cover pricing niet tot doel had de mededinging te beperken. Het CBb overweegt in deze zaak anders. Op oneigenlijke wijze ontdekt de het sloopbedrijf dat zijn prijs meldt, dat hij in feite met één concurrent minder rekening te houden heeft. Dat heeft - althans in potentie - een prijsopdrijvend effect. Daar komt bij dat de prijslener bovengenoemde risico’s op winst of een dure reputatie vermijdt. Hij hoeft bovendien niet meer na te denken over zijn prijsstelling, zodat hij ‘calculatiekosten’ bespaart. Andere ondernemers hebben die voordelen niet. Afwijzing van de uitnodiging om een offerte in te dienen, had de opdrachtgever bovendien nog de mogelijkheid geboden om een andere onderneming uit te nodigen. Met cover pricing wordt de opdrachtgever bovendien misleid ten aanzien van het niveau van de concurrentie. Hij zal daardoor minder snel concurrentiebevorderende maatregelen nemen in volgende aanbestedingen, zoals het uitnodigen van meer ondernemingen.
De aanbesteding is de relevante markt?
De sloopbedrijven hebben een beroep gedaan op de bagatelbepaling van artikel 7 lid 2 Mededingingswet. Het CBb verwerpt dat beroep. Met de ACM gaat het ervan uit dat iedere betrokken aanbesteding een afzonderlijke relevante markt vormt. De redenering is – samengevat – dat gegadigden per aanbesteding grofweg dezelfde kansen hebben om steeds opnieuw te concurreren op (met name) prijs. ACM had dus niet hoeven uitgaan van een landelijke of regionale markt voor sloopwerkzaamheden. Nu de betrokken partijen per aanbesteding een ‘marktaandeel’ hadden van meer dan 10% (steeds waren minder dan 20 ondernemingen uitgenodigd) slaagt een beroep op de bagatelbepaling niet.
Op die afbakening valt, naar ik meen, het nodige af te dingen. Voor een van beide beboete partijen is vastgesteld dat in vijf aanbestedingen sprake was prijslenen. Dat duidt op het eerste gezicht al niet op een ad-hoc kartel. Bovendien is prijslenen nou juist naar zijn aard niet erop gericht om (uitsluitend) de concurrentie bij één aanbesteding te beïnvloeden. De prijslener wil nu juist met het oog op toekomstige opdrachten ‘in beeld blijven’. Er lijkt dus voldoende aanleiding om de markt ruimer af te bakenen.
De consequentie van die afbakening is in deze zaak groot. Het CBb had bij een ruimere afbakening waarschijnlijk geoordeeld – zoals de rechtbank Rotterdam bij het Rotterdamse taxikartel – dat het ACM die grotere markt onvoldoende had afgebakend om een bagatel uit te sluiten. In dat geval had het CBb geen overtreding kunnen vaststellen en waren de boetes vernietigd.
Boetematiging
Het CBb stelt dus een overtreding vast die niet onder de bagatelbepaling valt.
Het CBb overweegt dat prijslenen een horizontale mededingingsregeling betreft die het concurrentieproces in de kern aantast. Het verschilt in zoverre niet van (traditionele) bid rigs, zoals een roulatiesysteem (zie het boomkwekerijenkartel) of volledige prijsafstemming (de bouwfraude). Anders dan dergelijke bid rigs bepaalt cover pricing in de regel niet de uitkomst van de aanbesteding. Het CBb ziet de overtreding van cover pricing daarom niet als “zeer zwaar”, zoals de ACM en de rechtbank, maar slechts als “zwaar”. Daarop past, conform de NMa Boetecode 2007 – inmiddels geldt de Boetebeleidsregel ACM 2014 – een lagere boete. Slotsom is dat de vaststelling van de overtreding in stand blijft, maar dat het CBb de boetes aanzienlijk matigt.
Conclusie
Cover pricing onder deelnemers aan een aanbesteding heeft een mededingingsbeperkende strekking en is als uitgangspunt strijdig met het kartelverbod. Die overtreding is echter beduidend minder ernstig dan de traditionele bid rig en wordt dan ook minder fors beboet.
Zoals wij op deze kennispagina vaker vaststellen, blijkt wederom dat (hoger) beroep tegen een boetebesluit van de ACM loont. Als de boete niet wordt vernietigd (zie onlangs: het veilingkartel), dan wordt zij wel gematigd.
