Een meer uitgebreide versie van deze bijdrage inclusief verwijzingen is verschenen in: C.F. Perquin-Deelen, 'De Timmerman-terughoudendheid', Tijdschrift Ondernemingsrecht 2019/57, ter ere van het afscheid van Vino Timmerman bij de Hoge Raad.
1. Inleiding
De rechter en de bestuurder hebben ieder een eigen stoel. Het is van belang dat de rechter op zijn eigen stoel blijft zitten en niet op die van de bestuurder plaatsneemt. In 2002 sprak Timmerman de verwachting en hoop uit dat de Ondernemingskamer slechts terughoudend gebruik zou blijven maken van zijn bevoegdheden om in te grijpen in het beleid van de vennootschap (Ondernemingsrecht 2002, p. 193). We zijn nu zeventien jaar verder en mijn indruk is niet dat de Ondernemingskamer enkel van deze bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen gebruikmaakt in gevallen van flagrant wanbeleid. De enquêteprocedure lijkt steeds meer verworden tot een kort geding. In deze korte bijdrage houd ik het gebruik van onmiddellijke voorzieningen tegen het licht.
2. De onmiddellijke voorziening
Traditioneel gezien bestaat de enquêteprocedure uit twee fases, met als verbindende factor het onderzoek. Het onderzoek vorm(t)(de) de kern van de enquêteprocedure (NJ 2000, 653 (Gucci)). Betwijfeld kan worden of het onderzoek nog wel de kern vormt, of dat de onmiddellijke voorzieningen deze rol hebben overgenomen. In de eerste fase van de procedure kan de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen treffen in het streven naar sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de onderneming (art. 2:349a BW). De onmiddellijke voorziening is een maatregel van reorganisatorische aard, een tijdelijke ordemaatregel. Bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen moet dus in redelijkheid verwacht worden dat een onderzoek naar wanbeleid zal volgen (art. 2:350 BW). De Ondernemingskamer treft slechts een onmiddellijke voorziening indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (art. 2:349a lid 3 BW). De Ondernemingskamer kan bijvoorbeeld een tijdelijke bestuurder of commissaris benoemen, al dan niet met doorslaggevende stem of bevoegdheden, of een verbod uitvaardigen tot besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering.
Uit het Jaarverslag 2017 van de Ondernemingskamer blijkt dat het aantal enquêteverzoeken dat gepaard gaat met een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is gestegen. Het is mogelijk een onmiddellijke voorziening op te leggen, zonder dat eveneens een onderzoek wordt bevolen, indien naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Maar, de Ondernemingskamer dient van deze bevoegdheid slechts terughoudend gebruik te maken.
Onderzoek van Cools e.a. (Het recht van enquête, een empirisch onderzoek, 2009) laat zien dat in een groot aantal gevallen de toewijzing van een onmiddellijke voorziening niet wordt gevolg door een onderzoek. Dit kan betekenen dat verzoekers primair een snelle onmiddellijke voorziening willen (als ware het een kort geding procedure), of dat verzoekers een oplossing willen voor het probleem en dat het hen niet uitmaakt hoe deze oplossing bereikt wordt: ofwel middels onmiddellijke voorzieningen, ofwel na onderzoek door definitieve voorzieningen (Cools e.a. 2009, p. 75-76). In ieder geval verwordt de enquêteprocedure in de gevallen dat een onmiddellijke voorziening niet wordt gevolg door het gelasten van een enquête steeds meer een kort geding. Kleven hier risico's aan?
3. Terughoudendheid
Het gevaar van de onmiddellijke voorziening schuilt er voornamelijk in dat het doorslaggevend kan zijn voor het verloop van het geding. Zo zegt Timmerman in zijn conclusie inzake DSM dat het bezwaarlijk is dat
'het zich kan voordoen dat het eigenlijke geschil tussen partijen na een wel heel summiere rechtsgang met geringe rechtswaarborgen voor de verwerende partij door de Ondernemingskamer in deze voorfase feitelijk definitief wordt beslist. De onmiddellijke voorziening blijkt dan namelijk doorslaggevend te zijn voor het verloop van het geding en roept in de verhouding tussen partijen een fait accompli in het leven' (ECLI:NL:PHR:2007:BB3523).
In het geval van DSM verhinderde de Ondernemingskamer door het treffen van een onmiddellijke voorziening besluitvorming over de invoering van loyaliteitsdividend. De gang naar de bodemrechter werd hierdoor afgesneden. Bovendien is het in beginsel aan de bestuurder of commissaris om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen welke maatregelen aangewezen zijn om tot een oplossing te komen voor het conflict binnen de rechtspersoon.
4. Afsluitend
De Ondernemingskamer maakt van de onmiddellijke voorziening niet slechts gebruik ter bevordering van een effectief gebruik van bevoegdheden door de organen zelf. De invloed van de Ondernemingskamer is niet gering, en daarmee lijkt hij steeds vaker op de stoel van de bestuurder te gaan zitten.
Zie meer uitgebreid: Ondernemingsrecht 2019/57.
