De afgelopen jaren heeft de wetgever zich intensief beziggehouden met de herziening van het Nederlandse vennootschapsrecht. De invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Wet Flex-bv) op 1 oktober 2012 vormt daar een belangrijk onderdeel van.
Als gevolg van deze Wet Flex-bv zijn in het BV-recht talloze wijzigingen doorgevoerd (wij hebben de 25 belangrijkste hier voor u uitgewerkt). Eén van die wijzigingen betreft de invoering van een zogenaamde ‘uitkeringstest’ die het bestuur moet uitvoeren alvorens zij een dividendbesluit mag goedkeuren. Ondanks de grote mate van belangstelling voor dit onderwerp heerst in de praktijk nog veel onduidelijkheid over deze ‘uitkeringstest’.
Juridisch kader
Om te komen tot de uitbetaling van dividend, besluit de algemene vergadering van aandeelhouders van een BV eerst tot de uitkering van dividend. Daarna voert het bestuur verplicht een uitkeringstest uit, hetgeen volgens artikel 2:216 BW inhoudt dat het bestuur haar goedkeuring aan de dividenduitkering moet weigeren indien zij weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Is dat niet het geval (met andere woorden: voorziet het bestuur in de toekomst geen betalingsproblemen), dan is het bestuur verplicht het dividendbesluit goed te keuren.
Indien het bestuur goedkeuring verleent, maar de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Een van de eerste uitspraken die uitwerking geeft aan deze aansprakelijkheid voortvloeiend uit art. 2:216 BW, is die van Rechtbank Gelderland van 16 maart 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:1758).
De feiten
In deze zaak was de heer De Bruijn direct bestuurder en enig aandeelhouder bij P.M.R. BV (hierna: PMR) en via een “enig aandeelhouder tevens bestuurder” structuur was De Bruin ook de indirect bestuurder van vier dochtervennootschappen van PMR, waaronder World or Walas Europe B.V. en de uiteindelijke dochter Carbon6 B.V. Op enig moment is PMR middels een vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat zij haar aandelen in Walas Europe BV aan de heer Van Straaten zou verkopen. Door die verkoop zouden ook de dochtermaatschappijen onder Walas Europe B.V. overgaan aan Van Straaten. Zij kwamen tevens overeen dat Carbon6 B.V. vóór de verkoop €250.000 dividend zou uitkeren aan haar enig aandeelhouder (tevens enig bestuurder), die dat bedrag weer uitkeerde aan haar enig aandeelhouder (tevens enig bestuurder) enzovoort, zodat PMR voor de verkoop en levering van haar belang in de dochtervennootschappen een bedrag van EUR 250.000,- als dividend ontving.
De vordering
In een procedure vorderen de vier dochtervennootschappen veroordeling van PMR en De Bruijn in hun hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder tot terugbetaling van het uitbetaalde dividend à €250.000. De ‘uitkerende’ dochtervennootschappen stellen daartoe dat de uitkering uit Carbon6 in strijd was met het bepaalde in art. 2:216 BW, omdat het voortbestaan van Carbon6 na de uitkering in gevaar is gekomen. Let wel: Carbon6 is uiteindelijk níet gefailleerd. Om een faillissement te voorkomen heeft Carbon6 wel diverse betalingsregelingen getroffen, is zij een lening aangegaan en heeft zij investeringen in de (door-)ontwikkeling van het concept moeten uitstellen.
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank overweegt dat het dividendbesluit door PMR en De Bruijn als indirect bestuurders is goedgekeurd zonder dat een goed inzicht bestond in de cijfers van de (beginnende) onderneming van Carbon6. Zo was er nog geen jaarrekening en kwamen er veel kosten op de vennootschap af waarmee bij de uitkering van het dividend geen rekening is gehouden. Voorts is van belang dat de onderneming zich nog in de opstartende fase bevond. Een voorzichtige houding met betrekking tot uitkeringen is volgens de rechtbank dan eens temeer geboden.
Al met al concludeert de rechtbank dat de uitkeringstest niet op een juiste wijze is uitgevoerd. Was deze uitkeringstest wel op een juiste wijze uitgevoerd, dan hadden de bestuurders redelijkerwijs moeten voorzien dat zich betalingsproblemen zouden voordoen en hadden zij goedkeuring aan het dividendbesluit moeten weigeren.
Aldus zijn de bestuurders wegens de schending van artikel 2:216 (lid 3) BW aansprakelijk voor het ontstane “tekort”. In deze procedure is (helaas) niet gedebatteerd over de vraag wat dit “tekort” inhoudt indien geen sprake is van een faillissement. De rechtbank stelt het tekort daarom vast op het bedrag van de dividenduitkering.
Conclusie
Aldus is voorzichtigheid geboden bij het goedkeuren van dividenduitkeringen door bestuurders en loopt een bestuurder evengoed een aansprakelijkheidsrisico indien de uitkerende vennootschap na de dividenduitkering niet in staat van faillissement is geraakt.
Vervolg
In deze kwestie hadden de bestuurders zich ‘ingedekt’ met een finale kwijting, een vrijwaring en een decharge. In een volgende bijdrage wordt hierop nader ingegaan en zal blijken of de bestuurders zich hiermee met succes konden verzetten tegen hun aansprakelijkheid.
