Grondslag voor de boete van de ACM was het zogenaamde toerekeningsleerstuk. Dat houdt in dat de ACM een boete niet alleen aan de overtredende vennootschappen (hierna: de “overtreder”) zelf kan opleggen, maar ook aan alle (rechts)personen die tot dezelfde economische eenheid als de overtreder behoren, mits zij beslissende invloed hebben uitgeoefend op de overtreder. In geval van een moedervennootschap en een dochtervennootschap bestaat er een weerlegbaar rechtsvermoeden dat er van zodanige beslissende invloed sprake is. In het geval van investeringsfondsen zijn er veelal meerdere investeerders, waaronder het management, zodat er van zodanig rechtsvermoeden geen sprake is en de ACM op basis van ‘de omstandigheden van het geval’ moet aantonen dat er sprake is van beslissende invloed door de investeringsfondsen op de overtreder.
De situatie was als volgt: de ACM had aan de overtreder een boete opgelegd. Twee andere eveneens beboete meelproducenten hadden op basis van ongelijke behandeling bezwaar aangetekend bij ACM, inhoudende dat ACM ten onrechte niet op basis van het toerekeningsleerstuk de investeringsfondsen die deelnamen in de overtreder eveneens een boete had opgelegd. De investeringsfondsen hebben tegen deze beslissing beroep ingesteld bij de Rechtbank Rotterdam.
Allereerst stelden de investeringsfondsen dat het besluit van ACM in strijd was met een aantal rechtsbeginselen, waaronder het ne-bis-in idem beginsel, inhoudende dat er geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd aan een overtreder aan wie voor dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd. Daarvan was echter naar het oordeel van de Rechtbank geen sprake, omdat de ACM eerst de boete aan de overtreder heeft opgelegd en daarna (op grond van het toerekeningsleerstuk) aan de investeringsfondsen die tot dezelfde economische eenheid behoorden als de overtreder. De overtreder en de investeringsfondsen zijn verschillende rechtspersonen, zodat ne-bis-in-idem hier niet geldt.
De fondsen hebben eveneens gesteld dat het toerekeningsleerstuk in strijd is met de rechtsbeginselen ‘geen straf zonder schuld’ en ‘persoonlijke beboeting’. De Rechtbank is echter van mening dat bij het toerekeningsleerstuk de diverse rechtspersonen die deel uitmaken van één economische eenheid als één onderneming worden aangemerkt, zodat niet hoeft te worden aangetoond dat de rechtspersonen uit die economische eenheid zelf bij de inbreuk betrokken waren. Zij zijn echter wel (als zij beslissende invloed hadden op de overtreder) persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van de overtreder.
De Rechtbank gaat bij het ne-bis-in-idem beginsel uit van de afzonderlijke rechtspersonen aan wie een boete wordt opgelegd, maar merkt bij het toerekeningsleerstuk de diverse rechtspersonen als één onderneming aan, hetgeen een persoonlijke aansprakelijkheid van de investeringsfondsen voor de overtreder rechtvaardigt.
In het onderhavige geval was geen sprake van een moeder-dochter verhouding tussen de investeringsfonden en de overtreder en dus van een onweerlegbaar rechtsvermoeden op grond waarvan het toerekeningsleerstuk kon worden toegepast. Naar de mening van de investeringsfondsen kan het toerekeningsleerstuk überhaupt niet van toepassing zijn op private equity bedrijven en heeft de ACM, daar waar de investeringsfondsen weliswaar beslissende invloed konden uitoefenen, niet bewezen dat er ook daadwerkelijk beslissende invloed werd uitgeoefend. De Rechtbank stelt dat het toerekeningsleerstuk ook van toepassing kan zijn op investeringsmaatschappijen die samen tot dezelfde keten behoren. Daarbij is van belang of de portfolio ondernemingen waarin zij investeren zelfstandig hun gedrag bepalen, of dat er zodanige invloed is van de investeringsmaatschappijen op de portfolio ondernemingen dat er van zelfstandig handelen van laatstgenoemden geen sprake meer is en zij samen met hun investeerders als een economische eenheid zijn te beschouwen. “Het gedrag en de bevoegdheden van een private equity bedrijf hoeft immers die niet gelijk te zijn aan die van enkel en alleen financiële investeerder”, aldus de Rechtbank Rotterdam.
Vervolgens gaat de Rechtbank in op de concrete omstandigheden van het geval en oordeelt op basis daarvan dat er sprake was van beslissende invloed van de investeringsfondsen op de overtreder.
Daarbij is de volgende opzet van belang. Ruim 83% van het aandelenkapitaal van de groot aandeelhouder [GA] van de overtreder [O], werd gezamenlijke gehouden door twee investeringsfondsen [IF]. Deze investeringsfondsen zijn afzonderlijke commanidaire vennootschappen met dezelfde beherend vennoot [BV].
Een aantal van deze omstandigheden zijn:
A. voor wat betreft de invloed van de groot aandeelhouder [GA] op de overtreder [O]:
- [GA] had zelf [O] opgericht en zelf de inhoud en bevoegdheden van [GA] als groot aandeelhouder van [O] vastgesteld.
- Het valt op dat de Rechtbank vervolgens een aantal bevoegdheden opnoemt die in het algemeen aan de algemene vergadering (en dus aan een groot aandeelhouder) toekomen, zoals vaststelling jaarrekening en het benoemings- en ontslagrecht van de commissarissen bij [O]. Juist dit laatste belang wordt door de Rechtbank onderstreept, omdat het opvolgend investeringsfonds, direct nadat zij de aandelen in [O] had overgenomen van [IF], de raad van commissarissen van [O] volledig verving;
- de invloed van [GA] op strategische beslissingen van [O] (w.o. goedkeuring bestuursbesluiten);
- bezit van het prioriteitsaandeel door [GA] in het kapitaal van [O], waarmee belangrijke beslissingen konden worden geblokkeerd;
- consolidatieverplichting tussen [GA] en [O] in de jaarrekening van [GA].
B. voor wat betreft de beslissende invloed van [IF] op [GA]:
- de beide investeringsfondsen [IF], zijnde commanditaire vennootschappen met als beherende vennoot [BV], hadden een meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van [GA], waardoor zij het recht hadden diens bestuurders te benoemen en te ontslaan en besluiten van dat bestuur aan hun goedkeuring konden onderwerpen;
- [BV], de beherend vennoot van [IF], was eveneens statutair bestuurder van [GA].
Op basis van deze feiten en omstandigheden stelt de Rechtbank dat de ACM terecht heeft geoordeeld dat er zodanige economische, organisatorische en juridische banden bestonden tussen de groot aandeelhouder [GA] en de overtreder [O], respectievelijk (de beherend vennoot [BV] van ) de investeringsfondsen [IF] op de groot aandeelhouder GA dat er sprake was van een beslissende invloed van de groot aandeelhouder [GA] op de overtreder [O] en (de beherend vennoot [BV] van) de investeringsfondsen [IF] op de groot aandeelhouder [GA].
De Rechtbank acht voor de beslissende invloed van de groot aandeelhouder op de overtreder met name van belang dat de mede-oprichter en bestuurder van de moedermaatschappij van de beherend vennoot van de investeringsfondsen was benoemd als voorzitter van de raad van commissarissen van de overtreder en daarin bij het staken van de stemmen beslissende invloed had. Bovendien kon hij op grond van de aandeelhoudersovereenkomst zelfstandig onderwerpen agenderen in de algemene vergadering van de overtreder. De investeringsfondsen stelden dat de raad van commissarissen naast de voorzitter uit drie onafhankelijke leden bestond en dat het agenderingsrecht weliswaar bestond, doch dat ACM niet heeft aangetoond dat hiervan gebruik werd gemaakt. De Rechtbank was echter van mening dat de voorzitter van de raad van commissarissen door het samenstel van deze bevoegdheden zodanige druk kon uitoefenen op de overtreder, dat dit noodzakelijkerwijs invloed heeft gehad op de overtreder, ook als van het agenderingsrecht geen gebruik was gemaakt.
Tegen deze uitspraak kan nog hoger beroep worden ingesteld. Voorlopig dienen investeringsfondsen er rekening mee te houden dat het toerekeningsleerstuk ook op hen toepasbaar is. De feiten en omstandigheden die hiervoor zijn genoemd – en die tot de conclusie leiden dat er sprake is van beslissende invloed - zijn niet ongebruikelijk bij de structuren van investeringfondsen.
[i] ECLI:NL:RBROT:2017:588, 26 januari 2017
[ii] Autoriteit Consument & Markt
