Rechtbank Rotterdam handhaaft formele benadering 403-verklaring

De rechtbank Rotterdam deed in april 2009 uitspraak in een procedure waarin de beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid na intrekking van een afgegeven 403-verklaring in geding was. Bijzonder was dat een crediteur met een intercompanyvordering verzet had ingesteld. De rechtbank koos voor een strikt formele benadering en beoordeelde deze vordering niet anders dan de vorderingen van de crediteuren die geen groepsrelatie hadden met de vennootschap ten behoeve waarvan de 403-verklaring was afgegeven.

Casus
Op 16 april 2009 deed de rechtbank Rotterdam uitspraak in een procedure[1] die, kort gezegd, zag op de situatie waarin een moedermaatschappij van een groep ondernemingen zich in overeenstemming met artikel 403 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk had gesteld voor de schulden uit rechtshandelingen van een of meer tot haar groep behorende vennootschappen. Hiertoe gaf zij op 30 november 2001 een 403-verklaring af.

De moedermaatschappij verkocht vervolgens in maart 2004 een van haar dochtermaatschappijen, maar vergat ten tijde van de verkoop de aansprakelijkheidsverklaring van artikel 403 in te trekken en de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Op 10 december 2008 deed zij dat alsnog, de intrekkingsverklaring werd op 11 december 2008 gepubliceerd in een landelijk verspreid blad. In januari 2009 ging de verkochte vennootschap failliet. Een aantal crediteuren tekende verzet aan tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, waaronder de nieuwe moedermaatschappij van de gefailleerde vennootschap.

Wettelijk kader
In artikel 403 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat indien een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit de rechtshandelingen van een tot de groep behorende rechtspersoon voorvloeiende schulden, de financiële gegevens van die tot de groep behorende rechtspersoon in een geconsolideerde jaarrekening mogen worden opgenomen. Deze zogenaamde 403-verklaring compenseert zo het verlies van inzicht dat crediteuren hebben in de financiële positie van de dochtervennootschap.

In artikel 404 lid 2 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat een 403-verklaring op ieder moment door de moedermaatschappij kan worden ingetrokken, door een intrekkingsverklaring te deponeren bij het handelsregister. Een intrekkingsverklaring heeft evenwel geen terugwerkende kracht; crediteuren moeten bij het aangaan van rechtshandelingen met de dochtermaatschappij immers kunnen vertrouwen op de 403-verklaring. Daarom blijft, ook indien een intrekkingsverklaring is gedeponeerd, aansprakelijkheid bestaan voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht vóórdat jegens de crediteuren een beroep op de intrekking kan worden gedaan. Dit wordt overblijvende aansprakelijkheid genoemd. Duurovereenkomsten zijn een voorbeeld van zulke rechtshandelingen, zoals gesloten huur- of arbeidsovereenkomsten.

Van overblijvende aansprakelijkheid kan een moedermaatschappij zich bevrijden, daartoe moet worden voldaan aan de vier voorwaarden van artikel 404 lid 3 sub a tot en met d van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek:

de dochtermaatschappij behoort niet meer tot de moedermaatschappij die de 403-verklaring heeft afgegeven;
een mededeling van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid heeft ten minste twee maanden lang ter inzage gelegen bij het kantoor van het handelsregister waar de dochtermaatschappij is ingeschreven; er moeten ten minste twee maanden zijn verstreken na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling als bedoeld onder b ter inzage ligt;
crediteuren hebben niet tijdig verzet gedaan.

Is aan de voorwaarden voldaan, dan wordt ook de overblijvende aansprakelijkheid, voor rechtshandelingen verricht door de dochtermaatschappij vóór het neerleggen van de intrekkingsverklaring, beëindigd.

Overwegingen rechtbank Rotterdam
De rechtbank oordeelt in de onderhavige procedure dat niet aan de vier cumulatief geldende voorwaarden van artikel 404 lid 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is voldaan, nu er crediteuren zijn die tijdig in verzet zijn gekomen. De overblijvende aansprakelijkheid is derhalve niet rechtsgeldig beëindigd. De rechtbank oordeelt dan ook dat de moedermaatschappij aansprakelijk is voor de voldoening van de crediteuren die in verzet zijn gegaan en gehouden is zekerheid te stellen voor de vorderingen die de desbetreffende crediteuren hebben op haar voormalige dochtermaatschappij.

Uit het vonnis van de rechtbank Rotterdam blijkt dat zij de formele criteria van artikel 404 lid 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek strikt toepast. Ook ten aanzien van de vorderingen die de nieuwe moedermaatschappij heeft op de dochtermaatschappij hanteert de rechtbank Rotterdam die zeer strikte lijn. De rechtbank beslist namelijk dat ook de vorderingen die de nieuwe moedermaatschappij, die deel uit maakt van de groep waartoe ook de gefailleerde vennootschap behoort, op de gefailleerde vennootschap had, onder de overblijvende aansprakelijkheid vallen.

Deze beslissing van de rechtbank is opmerkelijk. De moedermaatschappij verweerde zich tegen de vordering van de nieuwe moedermaatschappij met de stelling dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat deze vorderingen in aanmerking worden genomen. De nieuwe moedermaatschappij heeft immers op de hoogte moeten zijn van de verkoop, in 2004, van de gefailleerde dochtermaatschappij. Voor haar moet het duidelijk zijn geweest dat de moedermaatschappij de 403-verklaring had willen intrekken en dat per abuis niet heeft gedaan. De moedermaatschappij stelt dat zij geen grond had om aan te nemen dat de 403-verklaring per abuis niet was ingetrokken, de rechtbank gaat hier in mee: ‘voldoende concreet onderbouwde feiten of omstandigheden die het tegendeel aannemelijk maken zijn (…) niet aangevoerd’.

De rechtbank vindt de omstandigheid dat de nieuwe moedermaatschappij tot dezelfde groep behoort als de gefailleerde vennootschap op zichzelf onvoldoende grond is om te oordelen dat deze vorderingen niet tot de vorderingen behoren waarvoor overblijvende aansprakelijkheid geldt.

Conclusie
Voor de beoordeling of er sprake is van beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid wordt zeer strikt vastgehouden aan de formele vereisten van artikel 404 lid 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Doordat de rechtbank streng vast houdt aan de formele criteria heeft de nieuwe moedermaatschappij een mazzeltje, zij profiteert van de waarborg die de voorwaarden van lid 3 bieden, terwijl deze in het leven zijn geroepen om het verminderde inzicht van crediteuren te compenseren.

Het onverwijld na verkoop van een dochtermaatschappij intrekken van de 403-verklaring is met deze uitspraak zo mogelijk nog belangrijker geworden, nu ook vorderingen van de koper onder de overblijvende aansprakelijkheid worden geschaard.

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Rechtbank Rotterdam, 16 april 2009, JOR 2009, 161.