Clusterverbod
Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig samenvoegt (artikel 1.5 Aanbestedingswet). Een aanbestedende dienst die over wil gaan tot samenvoeging van opdrachten moet dit afdoende motiveren in de aanbestedingsstukken, met in achtneming van:
- de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
- de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de ondernemer; en
- de mate van samenhang van de opdrachten.
Samenvoeging is dus niet uitgesloten. De samenvoeging moet wel in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Maar wat betekent dit nu in de praktijk? Wanneer is een samenvoeging onnodig en wanneer is een onnodige samenvoeging toch toegestaan?
Toegang voor het midden- en kleinbedrijf
Het doel van het clusterverbod is het vergroten van de kansen van het midden- en kleinbedrijf bij een aanbesteding. Onlangs oordeelde de Voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant dat uit het clusterverbod van artikel 1.5 Aanbestedingswet niet volgt dat het midden- en kleinbedrijf de mogelijkheid zou moeten hebben om rechtstreeks op een aanbesteding in te schrijven. Met de mogelijkheid om als onderaannemer of als combinant in te schrijven is de toegang voor het midden- en kleinbedrijf (hiervoor genoemd onder (i)) voldoende gewaarborgd.
Ook aan de andere twee voorwaarden is in deze zaak voldaan, nu de aanbestedende dienst voldoende gemotiveerd heeft dat de opdrachten voldoende met elkaar samenhangen en wat de organisatorische risico’s zijn van samenvoeging. Het ging hier om enerzijds onderhoud en reparatie van verkeerslichten en openbare verlichting en anderzijds om de (administratieve) schadeafwikkeling. Een geïntegreerde oplossing waarbij alle werkzaamheden inclusief schadeafwikkeling van alle schades aan verkeerslichten en openbare verlichting aan één partij of combinatie wordt gegund is volgens de gemeente een efficiënte en logische oplossing. Daarbij is in het verleden gebleken dat apart aanbesteden leidt tot een toename van logistiek, administratieve kosten, hogere kosten, een langere doorlooptijd en discussie tussen partijen over de verantwoordelijkheden.
Het vonnis is overigens niet alleen de moeite waard om eens te lezen vanwege het voorgaande, maar ook – en misschien wel vooral – vanwege de wijze waarop de Voorzieningenrechter zijn oordeel motiveert en opschrijft. Zo schrijft de Voorzieningenrechter:
“Aanbestedingsrecht is niet louter MKB-recht.”
Daarnaast deelt de Voorzieningenrechter zijn ervaringen op de weg in Helmond:
“Als de voorzieningenrechter in Helmond komt plegen daar inderdaad de verkeerslichtinstallaties niet stuk te zijn, maar steeds helder rood licht in zijn richting uit te stralen als de voorzieningenrechter er aan komt en de trottoirs en bermen liggen er evenmin bezaaid met uit de grond gereden lantarenpalen.”
Vuistregels voor de praktijk
Het besproken vonnis geeft een goede richtlijn voor een voldoende motivering voor het samenvoegen van opdrachten. Aanbestedende diensten geven vaak de mogelijkheid aan inschrijvers om met een combinant of onderaannemer in te schrijver. Daarmee is volgens de Brabantse Voorzieningenrechter de toegang voor het midden- en kleinbedrijf gewaarborgd. Als een aanbestedende dienst daarnaast nog kan motiveren dat er voldoende samenhang is en dat het samenvoegen zorgt voor lagere kosten (zoals logistieke en administratieve kosten), kortere doorlooptijd en concentratie van verantwoordelijkheden, is samenvoeging van de opdrachten toegestaan.
Iris Docter
Advocaat bouwrecht en aanbestedingsrecht
