Splitsingsvrijstelling voor de vennootschapsbelasting en overdrachtsbelasting: gelijk, of toch niet?

Met een aanhoudend groeiende economie, groeit ook de fusie- en overnamepraktijk gestaag door; bijna elke dag valt er wel wat te lezen over een nieuwe overname of overnameplannen. In dit artikel ga ik in op een recente uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant over een overname uit 2016 in samenhang met een splitsing. Met name de splitsingsvrijstelling voor de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting staan hier centraal.

In deze zaak gaat het om een overname door middel van een aandelenoverdracht. Partijen sluiten eind 2015 een intentieovereenkomst en medio maart 2016 komen partijen overeen dat de kopende partij de aandelen van verkoper zal overnemen. De koper wil echter niet alle vermogensbestanddelen van de onderneming overnemen. Zij spreken daarom af dat de verkoper de ongewenste vermogensbestanddelen - waaronder begrepen ruim 2 miljoen euro aan onroerende zaken - voor de overdracht af zal stoten naar een bij de splitsing nieuw op te richten vennootschap (afsplitsing). Koper kan zo de aandelen in de BV overnemen zonder dat hij met de ongewenste onroerende zaken is opgezadeld.

De vermogensbestanddelen worden afgesplitst, en de verkoper doet vervolgens een beroep op de splitsingsvrijstellingen voor de vennootschapsbelasting (hierna: "Vpb") en de overdrachtsbelasting (hierna: "Brv"). Voor beide belastingen geldt dat onder bepaalde voorwaarden de belasting kan worden vrijgesteld in het kader van een (af)splitsing. Indien aan de voorwaarden voldaan, wordt - in het kort - voor de Vpb de behaalde winst vrijgesteld en in dit kader voor de Brv de verkrijging van onroerende zaken (door de bij de afsplitsing opgerichte vennootschap). Voor beide splitsingsvrijstellingen wordt een antimisbruiktoets aangelegd: de splitsing mag niet in overwegende mate gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In de literatuur wordt veelal opgemerkt dat de reikwijdte van beide vrijstellingen gelijk is.

In deze zaak wordt, door zowel de inspecteur als de rechtbank, de vrijstelling voor de Vpb toegewezen, doch de vrijstelling voor de Brv niet. Dit voelt op het eerste oog vreemd aan, daar zoals gezegd voor beide vrijstellingen dezelfde toets wordt aangelegd en in de literatuur wordt aangenomen dat de reikwijdte van beide vrijstellingen gelijk is.

Desondanks lijkt de uitspraak - min of meer - naar analogie aan te sluiten bij een arrest van de Hoge Raad uit 2008, waarbij de Hoge Raad onder meer bepaalde dat dient te worden gekeken naar de bedoeling ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst. In casu is het mijns inziens verdedigbaar dat de bedoeling van partijen ten tijde van de totstandkoming van de intentieovereenkomst en de daaropvolgende afspraak in strijd is met de anti-misbruiktoets: zij wilden de onderneming overdragen blijkens de intentieovereenkomst, waardoor er een claim voor de overdrachtsbelasting zou ontstaan. Vervolgens spraken zij in maart 2016 af dat verkoper de ongewenste onroerende zaken zou afsplitsen in een nieuw te richten BV. Zoals vermeld, volgde hieruit de claim voor de overdrachtsbelasting: de op te richten BV verkreeg onroerende zaken. Vervolgens werden de aandelen in de gesplitste rechtspersoon binnen 3 jaar vervreemd aan een derde. Omdat zakelijke overwegingen niet konden worden aangetoond, werd de splitsingsvrijstelling voor de Brv niet verleend.

De vraag of de zaken anders zouden liggen indien bij de intentieovereenkomst duidelijk was dat koper slechts een deel van de onderneming wenste te verkrijgen, wordt helaas niet beantwoord. Het antwoord op deze vraag blijft dus in het midden. Ook is niet geheel duidelijk waarom de vrijstelling voor de Vpb wél wordt verleend. Dat de Vpb-claim behouden blijft, zou geen reden mogen zijn: ook het uitstellen van belastingheffing valt onder de antimisbruiktoets. In de uitspraak van de rechtbank wordt echter verwezen naar de uitspraak op bezwaar tegen de beschikking medio mei 2016, waarbij de inspecteur vermeldt dat er geen meerwaarden aanwezig zouden zijn waardoor hij de vrijstelling voor de Vpb wel heeft verleend.

De uitspraak van de rechtbank zou eigenlijk niets nieuws onder de zon moeten zijn. Toch valt de uitspraak op, omdat hij op het eerste oog enigszins raar aanvoelt. Dat een goede begeleiding bij overnames van belang is, blijkt wel uit deze uitspraak. Zelfs in het proces (of het voorstadium van) een overname. Een andere aanvliegroute had mogelijk tot andere gevolgen geleid.