De belastingdienst heeft uiteraard hoger beroep aangetekend tegen de uitspaak van de Rechtbank Breda. Het Hof Den Bosch heeft op 18 april 2013 de inspecteur in het gelijk gesteld. Het Hof gaat allereerst uitgebreid in op de parlementaire geschiedenis van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (“BOF”). Het Hof stelt dat een situatie waarin geen ondernemingsvermogen van erflater heeft verkregen, gelijk is aan het geval waarin een erfgenaam wel ondernemingsvermogen van een erflater verkrijgt. Er is met andere woorden voor de toepassing van artikel 26 BUPO en artikel 14 EVRM sprake van gelijke gevallen. Vervolgens stelt het Hof vast dat niet elke ongelijke behandeling van gelijke gevallen wordt verboden. Dat is alleen zo als een objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt. Het Hof meent vervolgens dat het waarborgen van de continuïteit van een ('echte') onderneming een objectieve en redelijke rechtvaardiging vormt voor de ongelijke behandeling. De wetgever heeft volgens het Hof dit onderscheid in behandeling mogen maken. De belanghebbende wordt in het ongelijk gesteld.
Naast de hiervoor beschreven procedure, zijn er in het land zes praktijkgevallen geselecteerd die allen te maken hebben met de toepassing van de BOF. Een aantal heeft te maken met de regeling vóór 1 januari 2010, en een aantal met de (verruimde) regeling van na 1 januari 2010. Zowel de schenkbelasting als de erfbelasting komen aan bod. Deze procedures gelden als proefprocedures. In alle zes gevallen heeft de rechtbank inmiddels uitspraak gedaan. In vijf gevallen is het beroep van de belastingplichtigen op artikel 26 BUPO en artikel 14 EVRM afgewezen. Een geval betrof Rechtbank Breda, die belastingplichtige in het gelijk heeft gesteld (in lijn met de eerdere uitspraak).
Voor alle zes gevallen is sprongcassatie ingesteld, dat betekent dat het Hof wordt overgeslagen, en de zaken rechtstreeks worden voorgelegd aan de Hoge Raad. De verwachting is dat snel duidelijkheid zal volgen. De zitting van de Hoge Raad is bepaald op 3 juli 2013.
Hoe hiermee in de praktijk om te gaan? We schreven al eerder dat het niet nodig is om tegen opgelegde aanslagen bezwaar aan te tekenen. De uiteindelijke beslissing van de Hoge Raad staat uiteraard niet vast. Wel verwacht de praktijk dat kort na het arrest van de Hoge Raad wetswijziging zal volgen.
Overwogen kan worden versneld te schenken met gebruikmaking van de huidige faciliteiten. Voor het geval de Hoge Raad mocht oordelen dat de faciliteit ten onrechte discrimineert, zou zelfs overwogen kunnen worden om versneld niet ondernemingsvermogen te schenken, onder een ontbindende voorwaarde. Deskundige begeleiding op dit terrein is essentieel.
