Wettelijke mogelijkheden om beroep op derde te doen
Met betrekking tot de in een aanbestedingsprocedure opgenomen eisen van financiële en economische draagkracht alsmede technische bekwaamheid bepaalt het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) dat een ondernemer een beroep kan doen op de middelen en vaardigheden van een derde (artikel 48, lid 2 en 3 alsmede 49, lid, 3 en 4 Bao).
Kan voor alle geschiktheidseisen een beroep op een derde worden gedaan?
Nu bovengenoemde bepalingen in het Bao zijn opgenomen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht alsmede technische bekwaamheid, kan gesteld worden dat niet voor alle geschiktheidseisen een beroep op een derde kan worden gedaan. Bijvoorbeeld niet voor kwaliteitsnormen en certificaten (vgl. Vz. Rb. Arnhem 17 augustus 2007, LJN:BB3630). Op grond van Europese jurisprudentie lijkt echter meest aannemelijk dat voor alle geschiktheidseisen een beroep op de middelen en vaardigheden van een derde kan worden gedaan (HvJ 14 april 1994, C-389/92; HvJ 18 maart 2004, C-314/01).
Wel achten wij gerechtvaardigd de eis dat ingeval voor een vereist kwaliteitscertificaat een beroep op een derde wordt gedaan, deze derde daadwerkelijk moet worden betrokken bij de uitvoering van de opdracht waarop het kwaliteitscertifaat betrekking heeft.
Bewijs bij inschrijving
De in de inleiding aangehaalde Haagse zaak betrof de aanbesteding van scherfwerende brillen en lenzen inclusief toebehoren. Teneinde te voldoen aan de gestelde omzet- en ervaringseis had de inschrijver een verklaring overgelegd dat zijn onderaannemer aan de gestelde omzet- en ervaringseisen voldeed. Bij inschrijving was echter niet aangetoond dat de inschrijver bij de uitvoering van de opdracht ook daadwerkelijk over de middelen van de opgevoerde onderaannemer kon beschikken. Aldus voldeed de inschrijver volgens de voorzieningenrechter niet aan de geschiktheidseisen. De inschrijving was door de aanbesteder terecht terzijde gelegd.
De Haagse uitspraak is in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2007 (LJN:BA1828). De Hoge Raad overwoog bovendien dat het bewijs -dat over de middelen van de derde kan worden beschikt- bij inschrijving moet worden overgelegd ongeacht de inhoud van de aanbestedingsstukken.
Doorgaans wordt het bewijs geleverd door middel van een verklaring van de bewuste derde op wiens middelen/vaardigheden een beroep wordt gedaan.
Conclusies
De conclusies zijn:
- voor alle geschiktheidseisen mag een inschrijver een beroep doen op de middelen/vaardigheden van een derde (onderaannemer);
- inzake een vereist kwaliteitscertificaat kan ons inziens als voorwaarde worden gesteld dat ingeval een inschrijver een beroep doet op het kwaliteitscertificaat van een derde (onderaannemer), deze derde ook daadwerkelijk bij de uitvoering wordt betrokken;
- bij een beroep op middelen/vaardigheden van een derde moet een inschrijver bij inschrijving bewijzen over die middelen/vaardigheden te kunnen beschikken, ongeacht de inhoud van de aanbestedingsstukken.
