Talpa staakt voorlopig overnamepoging TMG

Aandeelhouder Talpa liet op 9 augustus 2017 weten zijn (hogere) bod op TMG (Telegraaf Media Groep) voorlopig niet meer gestand te doen. In maart van dit jaar stonden TMG, haar aandeelhouders, commissarissen, (geschorste) bestuurders en de ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam ("OK")[1]. Inzet, de overname van TMG.

De uitspraak omtrent het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer leest als een spannend jongensboek. Groot aandeelhouder VPE, houder van ruim 40% van de aandelen in TMG, en investeringsmaatschappij van de familie Van Puijenbroek, is een zgn. consortiumovereenkomst aangegaan met mede-aandeelhouder Mediahuis, houder van ruim 17% van de aandelen in TMG (het "Consortium"). Talpa, het mediabedrijf van John de Mol houdt (in)direct meer dan 24% van de aandelen in TMG, en kondigt een strategische samenwerking aan met TMG.

Zowel het Consortium als Talpa wensen hun belang in TMG uit te breiden. De raad van bestuur van TMG ("RvB") , in verband met het volledige structuurregime, benoemd door de raad van commissarissen van TMG ("RvC"), wenst een zgn. level playing field te creëren voor de beide bieders.  Deze gang van zaken wordt gesteund door de Vereniging van Effectenbezitters ("VEB"). Ook persoonlijke belangen spelen een rol. Een van de commissarissen is de heer Van Puijenbroek, belanghebbende in VPE. Daarnaast heeft Talpa laten weten de huidige leden van de RvB bij een eventuele overname te willen handhaven, terwijl hun positie bij een overname door het Consortium ongewis is.

Terwijl het Consortium en TMG onderhandelen over een Undertaking-overeenkomst, het Merger Protocol, een NDA en een Dataroom Protocol en alle andere stukken die bij een overname van belang zijn, wordt door de RvB de dataroom onder gelijke voorwaarden opengesteld voor zowel het Consortium als Talpa.

Vanwege zijn persoonlijk tegenstrijdig belang trekt commissaris Van Puijenbroek zich voorlopig terug uit de RvC.

Gaandeweg lijkt de voorkeur van de RvC uit te gaan naar een overname door het Consortium, terwijl de RvB aarzelt en vooralsnog geen definitieve keuze wenst te maken en het proces met het Consortium vertraagt. Dit leidt tot zodanige spanningen dat de RvC de RvB schorst en uiteindelijk kiest voor exclusieve onderhandelingen met het Consortium.

VEB vindt deze gang van zaken ongepast. Het verzoek om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van TMG wordt gevorderd bij de OK (de zgn. enquêteprocedure) . Daarbij horen traditiegetrouw ook de zgn. voorlopige voorzieningen (in dit geval onder meer de benoeming van een commissaris met bijzondere bevoegdheden in het biedingsproces, de opheffing van de schorsing RvB en het aanwijzen van een vertrouwenspersoon om de onderlinge betrekkingen te normaliseren). De OK kan deze voorlopige voorzieningen slechts treffen indien er naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid, dan wel een juiste gang van zaken van TMG.

Naar het oordeel van de OK waren die gegronde redenen er niet, zodat er geen voorlopige voorzieningen zijn getroffen.

De belangrijkste overwegingen van de OK waren:

Tegenstrijdig belang
Commissaris Van Puijenbroek heeft zich in eerste instantie, naar het oordeel van de OK met inachtneming van de wettelijke regeling daaromtrent en de Corporate Governance Code, teruggetrokken uit de vergaderingen van de RvC en de beraadslagingen omtrent de overnamestrijd. Op een later tijdstip heeft hij zijn werkzaamheden voor de RvC (mede op verzoek van de RvC) weer hervat. De OK is van mening dat dit niet heeft geleid tot een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid, omdat er geen concrete voorbeelden zijn genoemd waaruit bleek dat de betreffende commissaris vanuit de RvC informatie heeft verkregen omtrent het biedingsproces (die hij aan het Consortium of VPE had kunnen doorspelen) die niet tevens door TMG aan Talpa ter beschikking zijn gesteld.

Undertaking
Talpa was van mening dat de Undertaking-overeenkomst zodanig was opgesteld, dat de VPE verplicht was haar aandelen in TMG aan Talpa aan te bieden, indien Talpa een hoger concurrerend bod zou uitbrengen. Naar het oordeel van de OK waren er echter bijzondere clausules door VPE bedongen, die afhankelijk waren het oordeel van VPE daaromtrent. Onder meer: de aanvaardbaarheid van het bod door TMG en een voldoende hoge graad van dealzekerheid. Dat laatste was onzeker, aangezien VPE zelf haar aandelen niet wilde verkopen, waardoor Talpa niet de door haar verlangde meerderheid zou verkrijgen.

Level playing field
TMG werd verweten gedurende de procedure het level playing field te hebben verlaten, door exclusief verder te onderhandelen met het Consortium. Gezien de langdurige procedure, tekenen die erop duiden dat TMG (lees: de RvB) weinig voortvarend was jegens het Consortium, het gaandeweg uitbreiden van het aandelenbelang van het Consortium in TMG en de afronding van de due diligence door zowel het Consortium en Talpa en hun kenbare standpunten daaromtrent, geeft het aangaan van een Merger Protocol door TMG na afloop van het voorgaande geen gegronde redenen om aan een onjuist beleid te twijfelen.

Schorsing RvT
Tenslotte toont de OK ook enig begrip ten aanzien van de RvC omtrent de schorsing van de RvT. De oplopende spanningen tussen RvC en RvT en het toenemend wantrouwen over en weer omtrent de te volgen strategie hebben ertoe geleid dat TMG zich niet adequaat kon opstellen in het biedingsproces. De OK begrijpt dat de RvC gebruik heeft gemaakt van zijn wettelijke en statutaire bevoegdheid om de RvT te schorsen en zelf het fusieprotocol te ondertekenen.

Karen Verkerk

[1] Gerechtshof Amsterdam 21 maart 2017 AR 2017/1430