Feiten
De gemeente heeft aan twee private partijen, A en B, gevraagd een aanbieding te doen voor een (nood)voorziening voor kinderopvang. De ruimte werd door de gemeente beschikbaar gesteld en de partijen werd gevraagd een exploitatieberekening te maken. Uiteindelijk laat de gemeente aan de partijen weten dat de opdracht gegund wordt aan A. B maakt hiertegen bezwaar en stelt dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het Bao, ARW 2005 en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht door de aanbiedingen te beoordelen op criteria die van te voren niet kenbaar waren gemaakt.
Geen overheidsopdracht
De voorzieningen rechter oordeelt dat er geen sprake is van een overheidsopdracht. De gemeente stelt om niet een onbebouwde onroerende zaak ter beschikking en daarmee is niet voldaan aan het element 'onder bezwarende titel' in de definitie van een overheidsopdracht. Het Bao, ARW 2005 en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zijn in deze zaak dus niet (automatisch) van toepassing.
Toetsen aan algemene beginselen behoorlijk bestuur
Het handelen van de gemeente moet wel worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente voorafgaande aan het indienen van de offertes geen duidelijk inzicht gegeven in de beoordelingscriteria. Dit is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
Dagvaarding buiten 15-dagen termijn
Bij brief van 8 november 2012 heeft de gemeente B bericht dat het college op 6 november 2012 heeft besloten de opdracht aan A te gunnen. Nadat op 29 november 2012 een gesprek met de gemeente heeft plaatsgevonden, heeft B de gemeente op 11 december 2012 gedagvaard. De gemeente heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat B te laat was met dagvaarden. De rechter overweegt dat de gebruikelijke Alcateltermijn van 15 dagen bij aanbestedingsprocedures hier niet van toepassing is en er geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan rechtsverwerking zou moeten worden aangenomen. B was dus niet te laat met dagvaarden.
Gunning is geen aanvaarding van overeenkomst
Ondanks dat het geen aanbestedingsprocedure is, legt de voorzieningenrechter de gunning aan partij A wel uit naar analogie van artikel 55 Bao. Aan A zou daarom enkel een intentie tot gunning zijn uitgesproken en is er (nog) geen sprake van een aanvaarding van het aanbod van A. Het verweer dat er reeds een (onherroepelijke) overeenkomst is tussen de gemeente en A gaat dus niet op.
Offerte van A moet terzijde worden gelegd
Slotsom is dat B inhoudelijk gelijk krijgt. De gemeente wordt geboden de offerte van A ter zijde te leggen. Een gebod om de opdracht aan B te gunnen (onder meer omdat A ongeldig zou hebben ingeschreven) acht de rechter in strijd met de contractsvrijheid van de gemeente.
T. van Wijk
Aanbestedingsadvocaat
