Toevoegen 70%-voorverkoopvoorwaarde is niet-toelaatbare wezenlijke wijziging

De Stichting Het Raamwerk heeft in 2008 (onverplicht) een meervoudig onderhandse aanbesteding gehouden voor de realisatie van een woonwijk in Katwijk. Een niet-gegunde inschrijver (Van Rhijn Projectontwikkeling) concludeert dat de Stichting na de aanbesteding met de winnaar (onder andere) een (aanvullende) 70%-voorverkoopvoorwaarde is overeengekomen. De rechtbank Den Haag (uitspraak van 3 oktober 2012) oordeelt dat het opnemen van een dergelijke voorwaarde (inderdaad) een niet-toelaatbare wezenlijke wijziging van de opdracht is.

Ook een vrijwillig aanbestede opdracht mag je niet wezenlijk wijzigen
Interessant is dat de Stichting een private instelling is waarop de Europese en Nederlandse aanbestedingsregelgeving niet van toepassing is. Niettemin oordeelt de rechter dat het uitgangspunt in het aanbestedingsrecht dat een aanbestede opdracht niet wezenlijk mag worden gewijzigd (zonder tot heraanbesteding over te gaan) ook van toepassing is op een vrijwillig aanbestede opdracht.  Dit is dus weer een voorbeeld (van de uitdijing) van de toepasselijkheid van de beginselen van het aanbestedingsrecht op vrijwillige (niet op grond van het aanbestedingsrecht verplichte) aanbestedingsprocedures.

70%-voorverkoopvoorwaarde is een wezenlijke wijziging
De rechtbank volgt Van Rhijn in haar stelling dat het opnemen van de 70%-voorverkoopvoorwaarde een niet-toelaatbare wezenlijke wijziging van de opdracht betreft. Het betreft namelijk een aanzienlijke beperking van de risico’s. Mogelijk dat Van Rhijn met deze voorwaarde destijds een andere inschrijving had gedaan.

De wijziging moet nog wel worden bewezen
Dat de voorwaarde ook daadwerkelijk is opgenomen (en de Stichting dus onrechtmatig jegens Van Rhijn heeft gehandeld) staat (nog) niet vast. De Stichting betwist dit namelijk. Vandaar dat de rechtbank Van Rhijn heeft toegelaten om bewijs te leveren dat de Stichting daadwerkelijk met de winnaar van de aanbesteding (nadien) een 70%-voorverkoopvoorwaarde is overeengekomen.

mr. T. van Wijk, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager