Lloyd’s of London: geen automatische uitsluiting
Lloyd’s of London is een bijzondere verzekeringsonderneming die haar oorsprong vindt in Britse scheepvaartverzekeringen in de zeventiende eeuw. Binnen “Lloyd’s” zijn verschillende syndicaten actief, die weer bestaan uit risicodragende leden. Syndicaten opereren als (redelijk) zelfstandige ondernemingen.
Een Italiaanse overheid, die verzekeringsdiensten had aanbesteed, ontving van twee aangesloten syndicaten inschrijvingen. De inschrijvingen leken op elkaar (gelijke bewoordingen, identieke formulieren etc.) en waren ondertekend door dezelfde persoon, van de algemeen vertegenwoordiger in Italië – ook een eigenaardigheid van de structuur van Lloyd’s. Beide syndicaten werden uitgesloten.
Het Europese Hof van Justitie overweegt dat daarmee echter sprake is van ontoelaatbare automatische uitsluiting. Aanbestedende diensten mogen wel optreden tegen onderling afgestemde inschrijvingen (collusie) maar moeten inschrijvers altijd in de gelegenheid stellen om aan te tonen dat offertes onafhankelijk tot stand zijn gekomen. Automatische uitsluiting is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en is dus niet toegestaan.
Šiauliai: onderzoeksplicht voor de aanbestedende dienst
Uit “Lloyd’s of London” blijkt (zoals het Hof ook als eens eerder had bepaald) dat een aanbestedende dienst zonder onderzoek niet mag uitsluiten. In het arrest “Šiauliai” gaat het Hof in op de vraag of (en wanneer) een aanbestedende dienst moet onderzoeken en moet uitsluiten.
Op een aanbesteding van de Litouwse regionale overheid Šiauliai voor het ophalen en vervoeren van stedelijk afval, schrijven twee entiteiten in die beide (vrijwel volledig) in handen zijn van dezelfde moedermaatschappij. Beide zusters worden bovendien door dezelfde personen bestuurd. Als de opdracht aan een van de zusters wordt gegund, komt een andere inschrijver daartegen op. Hij stelt zich op het standpunt dat de winnende inschrijver had moeten worden uitgesloten.
Het Hof overweegt als volgt. Als een aanbestedende dienst objectieve gegevens te weten komt, waaruit twijfel rijst over de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van een inschrijving, dan moet hij onderzoeken. Dat betekent dat hij moet onderzoeken of de relatie tussen de verbonden ondernemingen hun offertes daadwerkelijk heeft beïnvloed. Als dat het geval is, dan moet de aanbestedende dienst de verbonden ondernemingen uitsluiten. Onvoldoende voor uitsluiting is de enkele vaststelling dat sprake is van een relatie; die beperkte toets zou (alsnog) neerkomen op automatische uitsluiting.
Rechtstreeks bewijs voor onderlinge afstemming (de “geheime notulen”) zal een aanbestedende dienst niet snel kunnen leveren. Het Hof overweegt echter dat hij ook kan volstaan met indirect bewijs in de vorm van “objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen”. Uit de offertes zelf volgt uit die aanwijzingen (identieke bewoordingen, inhoudelijk vergelijkbare antwoorden op dezelfde vraag) dat afstemming heeft plaatsgehad. Een voorwaarde voor uitsluiting op grond van indirect bewijs is wel dat inschrijvers de mogelijkheid hebben gehad om tegenbewijs te leveren.
Šiauliai heeft dus, zo blijkt wel uit het arrest, ten onrechte verzuimd om de zelfstandigheid van inschrijvingen te onderzoeken.
Geen verplichting om verbondenheid te melden
In het arrest Šiauliai komt ook nog de vraag aan de orde of van verbonden ondernemingen zelf mag worden verwacht dat zij de aanbestedende dienst bij inschrijving op hun relatie wijzen. Een dergelijke verplichting blijkt volgens het Hof van Justitie nergens (voldoende duidelijk) uit, zodat het verzwijgen van de relatie de ondernemingen niet mag worden aangerekend.
Conclusie en commentaar
De aanbestedende dienst moet laveren tussen Scylla en Charybdis. Sluit hij verbonden ondernemingen te snel uit, dan handelt hij disproportioneel. Doet hij echter bij twee concerninschrijvingen niets, dan riskeert hij zijn onderzoeksplicht te schenden (Šiauliai). Hij moet dus actief onderzoeken en op grond van dat onderzoek oordelen over uitsluiting.
Daarbij wordt de aanbestedende dienst overigens niet geholpen door het feit dat inschrijvers hun verbonden status geheim mogen houden. Om dat te voorkomen kan de aanbestedende dienst (natuurlijk) wel een duidelijke meldingsplicht opnemen in de aanbestedingsstukken. Het is verstandig dat standaard te doen.
Inschrijvers uit hetzelfde concern moeten (uiteraard) de onafhankelijkheid van hun eigen inschrijving bewaken. In het kader van een mogelijk te leveren (tegen)bewijs van onafhankelijkheid, raad ik hen aan de genomen maatregelen (“Chinese walls”) goed te documenteren. Denk aan:
- Aparte tenderteams;
- Andere vertegenwoordigers (bestuurders of gevolmachtigden);
- Geheimhoudingsverklaringen van betrokken medewerkers.
Frank Cornelissen
Advocaat aanbesteding & bouw
