Uitspraak HvJ EU over beroep op derde(n) inzake het aantonen van de economische en financiële draagkracht

De zaak
Volgens Italiaans recht kunnen overheidsopdrachten voor werken met een waarde hoger dan € 150.000,- alleen worden gegund aan ondernemingen die over een bepaalde SOA-verklaring beschikken. Die SOA-verklaringen zijn in te delen in verschillende klassen. Deze klassen worden bepaald aan de hand van de opdrachtwaarde van reeds uitgevoerde opdrachten door de desbetreffende ondernemer. De Italiaanse wetgeving schrijft voor dat een ondernemer bij de uitvoering van een overheidsopdracht voor werken in beginsel een beroep mag doen op slechts één (neven)onderneming in dezelfde SOA-categorie.

De Europese aanbestedingsrichtlijn (richtlijn 2004/18/EG) daarentegen stelt in beginsel géén enkele beperking aan het aantal onderneming waarop een beroep kan worden gedaan in het kader van economische en financiële draagkracht, tenzij sprake is van bijzonderde omstandigheden. De strijdigheid tussen de Italiaanse en de  Europese  wet- en regelgeving is aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen. Een Italiaanse combinatie heeft namelijk ingeschreven op de aanbesteding die is georganiseerd door een Italiaanse provincie en die ziet op de modernisering van een reeds bestaande weg. Voor de economische en financiële geschiktheid doet de combinatie een beroep op twee andere ondernemingen. Hierop wordt de combinatie uitgesloten door de aanbestedende dienst omdat zij een beroep doet op meer dan één onderneming binnen dezelfde categorie, hetgeen in strijd zou zijn met de Italiaanse bepaling dat slechts een beroep op één (neven)onderneming mag worden gedaan. De combinatie kan zich met deze beslissing niet verenigen en betrekt de aanbestedende dienst in rechte. De Italiaanse rechter verzoekt het Hof van Justitie EU vervolgens om antwoord te geven op de vraag of de aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) in de weg staat aan de Italiaanse bepaling dat slechts een beroep mag worden gedaan op één (neven)onderneming.

Antwoord op de prejudiciële vragen
Het HvJ EU bevestigt in antwoord op de prejudiciële vraag dat de huidige aanbestedingsrichtlijn (richtlijn 2004/18/EG) het uitdrukkelijk mogelijk maakt om een beroep te doen op (een) derde(n) om de economische en financiële draagkracht aan te tonen zolang ook kan worden aangetoond dat over de middelen van die derde(n) kan worden beschikt. Slechts in uitzonderlijke gevallen mag een aanbestedende dienst de eis stellen dat slechts één ondernemer het minimumniveau aan draagkracht heeft en alleen voor zover een dergelijke eis verband zou houden met en in verhouding zou staan tot het voorwerp van opdracht.

Commentaar
Het is denkbaar dat er bijzondere aspecten zijn die een draagkracht verlangen die men niet kan verkrijgen door de draagkracht van verscheidene ondernemingen bij elkaar te brengen. Indien dergelijke omstandigheden zich voordoen kan dus geëist worden dat er slechts een beroep wordt gedaan op één enkel ondernemer. Hiervoor geldt dan wel dat een dergelijke eis wel in redelijke verhouding moet zijn met de opdracht (proportioneel moet zijn). Hoofdregel is dus dat er in de nationale rechtsorde geen beperkingen mogen worden opgeworpen om een beroep te doen op derden.