Vendor Lock-in is objectieve rechtvaardiging voor toeschrijven naar merk

Ingeval van afhankelijkheid tussen aanbesteder en een bepaald merk of product lijkt het te zijn toegestaan dat de aanbestedende dienst dit merk of product bij een aanbestedingsprocedure (dwingend) voorschrijft. Dat is de uitkomst van een bodemprocedure die Oracle tegen de Staat der Nederlanden heeft gevoerd.

Inkoop van informatiesysteem
In 2003 heeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) een aanbestedingsprocedure voor de inkoop van een nieuw informatiesysteem gehouden. Die procedure resulteerde in een overeenkomst met SAP en de aankoop van de SAP business Suite met daarbij behorende SAP-licenties. Het systeem maakte het mogelijk dit in de toekomst uit te breiden.

Levering van SAP-licenties
In 2010 hebben de Ministeries van Financiën (FIN), Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) en SZW gezamenlijk een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor (perceel 1) inhuur van ICT-personeel voor het ‘verbouwen’ en geschikt maken van het SAP-systeem voor gebruik door FIN en VWS en (perceel 2) levering, onderhoud en ondersteuning van SAP-licenties (3F-aanbesteding). Als basis gold het SAP-systeem van SZW dat werd uitgebreid ten behoeve van FIN en VWS.

Oracle verliest kort geding
Oracle heeft niet ingeschreven op de 3F-aanbesteding, maar heeft de ministeries verzocht de aanbestedingsprocedure te staken. De procedure zou volgens Oracle in strijd zijn met het aanbestedingsrecht. Aangezien de ministeries geen gevolg hebben gegeven aan deze sommaties, heeft Oracle een kort geding tegen de Staat aanhangig gemaakt en gevorderd dat de Staat wordt geboden de aanbestedingsprocedure te staken. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen afgewezen.

Gunning aan SAP
Voor perceel 1 heeft de Staat zes inschrijvingen ontvangen. De opdracht voor dat perceel is gegund aan Cap Gemini.

Voor perceel 2 van de 3F-aanbesteding heeft uitsluitend SAP een inschrijving ingediend. Omdat diens inschrijving afweek van de uitvraag, is het perceel niet gegund. In 2011 is het perceel vervolgens onderhands aan SAP gegund door middel van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging.

Bodemprocedure: Ministeries schenden volgens Oracle aanbestedingsrecht
In de bodemprocedure vordert Oracle een verklaring voor recht dat de Staat in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld. Volgens Oracle is er namelijk geen sprake van een interne uitbreiding van de SAP Business Unit naar FIN en VWS, maar van de inkoop van een geheel nieuw informatiesysteem door die ministeries. Om die reden schendt de aanbesteder artikel 23 Bao door het dwingend voorschrijven van het merk SAP.

Rechtbank: beleidsvrijheid aanbesteder bij bepalen inhoud opdracht
Volgens de rechtbank heeft een aanbestedende dienst een ruime vrijheid bij het bepalen van de van inhoud van de aan te besteden opdracht. Het is derhalve niet aan de rechter die keuze (inhoudelijk) te toetsen. Evenmin is het aan de rechter om te toetsen of de inkoopkeuze van de Staat in strijd is met het (aanbestedings)recht.

Waar het betreft de vraag of de Staat zich heeft gehouden aan de procedureregels bij de gunning van de opdracht dient de rechter (wel) volledig te toetsen.

Rechtbank: Staat is één aanbestedende dienst
Bij de beoordeling van het geschil stelt de rechter voorop dat de Staat (inclusief de verschillende ministeries) één aanbestedende dienst is. Ook al treden de ministeries in de praktijk wel als afzonderlijke aanbesteders. Bij dit oordeel haakt de rechter aan bij artikel 1, onder r Bao waarin de Staat als aanbesteder wordt aangemerkt en niet de afzonderlijke ministeries.

Als gevolg daarvan mochten de Ministeries FIN en VWS (intern) aanhaken bij het door de Staat ten behoeve van SZW ingekocht SAP-systeem.

Rechtbank: geen nieuw systeem ingekocht
Oracle voert aan dat de ministeries FIN en VWS met SAP een geheel nieuw informatiesysteem hebben ingekocht en dat er geen sprake is van ‘verbouwing’ van het oude SAP-systeem. De rechtbank oordeelt dat dit niet uitsluitend kan worden beoordeeld op grond van de aard en omvang van de implementatie en de totale kosten van de 3F-aanbesteding. Dat is uitsluitend vast te stellen op basis van de merites van de door SZW aangekochte SAP Business Suite in vergelijking met de aanbestede opdracht. De 3F-aanbesteding behelsde volgens de rechtbank eerder een kwantitatieve uitbreiding van het in 2003 door SZW aangeschafte SAP-systeem dan een kwalitatieve. Het systeem moest geschikt worden gemaakt voor meer gebruikers dan bij de oorspronkelijke aanbesteding in 2003 was voorzien. Daarvoor moest ICT-personeel worden ingehuurd.

Aangezien de SAP Business Suite in 2003 is aangeschaft met het oog op de flexibiliteit van het systeem moest daarom voor Oracle voorzienbaar zijn geweest dat de Staat het systeem gedurende het gebruik wenste uit te breiden.

Rechtbank: vragen naar SAP is objectief gerechtvaardigd
In het licht van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de Staat een objectieve rechtvaardiging had om te vragen naar SAP-ervaring bij het in te huren ICT-personeel. De expertise van het ICT-personeel is immers onontbeerlijk voor de uitbreiding van de SAP Business Suite.

Hetzelfde geldt voor de inkoop van SAP-licenties. Aangezien de Staat van SAP als leverancier van de SAP Business Suite afhankelijk is voor de levering, het onderhoud en ondersteuning van SAP-licenties en omdat andere (merk)licenties onverenigbaar zijn met de SAP Buniness Suite, mocht de Staat specifiek vragen naar SAP-licenties.

Oracle verliest ook bodemprocedure
De rechtbank wijst de vorderingen van Oracle derhalve af.

Commentaar
Dit vonnis is om twee redenen relevant voor de aanbestedingspraktijk.

Dit vonnis bevestigt ten eerste dat afdelingen van een aanbestedende dienst gebruik mogen maken van de contracten/ producten van andere afdelingen zonder dat daarvoor een aanbestedingsprocedure gehouden hoeft te worden gehouden (inbesteden). De afzonderlijke afdelingen zijn immers geen afzonderlijke aanbestedende diensten. Randvoorwaarde is wel dat ingeval een andere afdeling gebruik maakt van een aanbesteed contract of product, de opdracht met de leverancier niet wezenlijk wijzigt.

Ten tweede lijkt de afhankelijkheid van een aanbestedende dienst van een bepaald merk of product (een zogenaamde vendor lock-in) een objectieve rechtvaardiging in de zin van artikel 23 Bao (artikel 2.76, lid 5 Aanbestedingswet) te zijn om dat bepaalde merk of product dwingend voor te schrijven. Voor inschrijvers is het derhalve van belang dat, bij een mogelijke vendor lock-in, zij de initiële opdracht gegund krijgen. Bij eventuele uitbreidingen van de initiële opdracht kunnen zij immers, gelet op het onderhavige vonnis, buiten de boot vallen indien de aanbesteder ervoor kiest het initieel aanbestede merk of product dwingend voor te schrijven.

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat

vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager