Vergeten intrekking 403-verklaring: tot ziens formele benadering, welkom redelijkheid en billijkheid

De rechtbank Rotterdam deed in 2009 uitspraak in een procedure over de beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid na intrekking van een afgegeven 403-verklaring. Bijzonder was dat een crediteur met een intercompanyvordering verzet had ingesteld. De rechtbank koos voor een strikt formele benadering en beoordeelde deze vordering niet anders dan de vorderingen van de crediteuren die geen groepsrelatie hadden met de 403-vennootschap. De Ondernemingskamer heeft in september 2010 het vonnis van de rechtbank vernietigd en overwogen dat wetstoepassing van artikel 2:403 BW er aan in de weg staat dat de intercompany vorderingen in deze kwestie onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid vallen.

Casus
In 2009 deed de rechtbank Rotterdam uitspraak in een procedure [1] die, kort gezegd, zag op de situatie waarin een moedermaatschappij van een groep ondernemingen zich in overeenstemming met artikel 2:403 BW aansprakelijk had gesteld voor de schulden uit rechtshandelingen van een of meer tot haar groep behorende vennootschappen. Hiertoe gaf zij op 30 november 2001 een 403-verklaring af. De moedermaatschappij verkocht vervolgens in maart 2004 een van haar dochtermaatschappijen, maar vergat ten tijde van de verkoop de aansprakelijkheidsverklaring van artikel 403 in te trekken en de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.

Wettelijk kader
In artikel 2:403 BW is bepaald dat indien een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit de rechtshandelingen van een tot de groep behorende rechtspersoon voorvloeiende schulden, de financiële gegevens van die tot de groep behorende rechtspersoon in een geconsolideerde jaarrekening mogen worden opgenomen. Deze zogenaamde 403-verklaring compenseert zo het verlies van inzicht dat crediteuren hebben in de financiële positie van de dochtervennootschap.

In artikel 2:404 lid 2 BW is bepaald dat een 403-verklaring op ieder moment door de moedermaatschappij kan worden ingetrokken door een dienovereenkomstige verklaring te deponeren. Een intrekkingsverklaring heeft evenwel geen terugwerkende kracht; crediteuren moeten bij het aangaan van rechtshandelingen met de dochtermaatschappij immers kunnen vertrouwen op de 403-verklaring. Daarom blijft aansprakelijkheid bestaan voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht vóórdat jegens de crediteuren een beroep op de intrekking kan worden gedaan. Dit wordt overblijvende aansprakelijkheid genoemd. Duurovereenkomsten zijn een voorbeeld van zulke rechtshandelingen, zoals gesloten huur- of arbeidsovereenkomsten.

Van overblijvende aansprakelijkheid kan een moedermaatschappij zich bevrijden, daartoe moet worden voldaan aan de vier voorwaarden van artikel 404 lid 3 sub a tot en met d van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de belangrijkste daarvan is dat de groepsband tussen groepsmaatschappij en moedermaatschappij moet zijn verbroken, ook geldt een verzetsmogelijkheid voor crediteuren.

Is aan de voorwaarden voldaan, dan wordt ook de overblijvende aansprakelijkheid, voor rechtshandelingen verricht door de dochtermaatschappij vóór het neerleggen van de intrekkingsverklaring, beëindigd.

Overwegingen rechtbank Rotterdam
Ik schreef in 2009 over deze zaak. De rechtbank oordeelde destijds dat niet aan de vier cumulatief geldende voorwaarden van artikel 404 lid 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek was voldaan, nu er tijdig verzet is ingesteld. De overblijvende aansprakelijkheid was derhalve niet rechtsgeldig beëindigd. De rechtbank koos er voor de criteria van artikel 2: 404 lid 3 BW formeel toe te passen, ondanks dat het ging om vorderingen van de nieuwe moedermaatschappij, die zeer wel op de hoogte was van de verbroken groepsband en de vergeten verklaring.

Hoger beroep: Ondernemingskamer vernietigt vonnis
In mijn bijdrage merkte ik op dat ik deze beslissing van de rechtbank opmerkelijk vond. De moedermaatschappij verweerde zich tegen de vordering van de nieuwe moedermaatschappij met de stelling dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat deze vorderingen in aanmerking worden genomen. De nieuwe moedermaatschappij moest immers op de hoogte moeten zijn van de verkoop, in 2004, van de gefailleerde dochtermaatschappij. Voor haar moet het duidelijk zijn geweest dat de moedermaatschappij de 403-verklaring had willen intrekken en dat per abuis niet heeft gedaan. De moedermaatschappij stelt dat zij geen grond had om aan te nemen dat de 403-verklaring per abuis niet was ingetrokken, de rechtbank gaat hier in mee: ‘voldoende concreet onderbouwde feiten of omstandigheden die het tegendeel aannemelijk maken zijn (…) niet aangevoerd’.

In tegenstelling tot de rechtbank oordeelde de Ondernemingskamer [2] dat in de onderhavige kwestie ‘een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing’ met zich brengt dat de intercompanyvorderingen niet onder de reikwijdte van de 403-verklaring vallen en verwijst daarbij onder meer naar de wetshistorie van artikel 2:403 BW.

De uitspraak van de OK was verrassend, niet in de laatste plaats omdat de OK enkele maanden eerder in een soortgelijke zaak wel de formele benadering toepaste en oordeelde dat (in dat geval) de intercompanyvorderingen van de groepsmaatschappij wel onbeperkt onder de reikwijdte van de aansprakelijkstelling vielen. Bovendien voorziet de wet niet in een beperking van de aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:403 BW als door de OK wordt toegepast.

Conclusie
Ik ben het eens met het oordeel van de OK. Wat mij betreft had alleen de grond van vernietiging een andere moeten zijn. Dat strikte toepassing van de beëindigingvoorwaarden in dit geval niet aan de orde kon zijn kan enkel worden beargumenteerd met een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Met name vanwege het ontbreken van een wettelijke mogelijkheid de toepassing van een aansprakelijkstelling ex artikel 2:403 BW te beperken kan ik mij niet vinden in de argumentatie van de OK met verwijzing naar de wetshistorie.

Ondanks deze uitspraak blijft het van groot belang alert te zijn bij verkoop van een dochtermaatschappij; een neergelegde 403-verklaring dient te worden ingetrokken en de overblijvende aansprakelijkheid moet worden beëindigd. Uit deze uitspraak kan namelijk zeker niet worden afgeleid dat intercompany vorderingen als zodanig niet onder de reikwijdte van de 403-verklaring vallen.

---------------------------------------------------
[1] Rechtbank Rotterdam, 16 april 2009, JOR 2009,161
[2] Hof Amsterdam (OK), 30 september 2010, JOR 2011,11