De WHOA
Het wetsvoorstel wijzigt de Faillissementswet door invoering van de Wet homologatie onderhands akkoord (hierna: WHOA). Met homologatie wordt in dit verband de goedkeuring of de verbindendverklaring van alle schuldeisers aan het akkoord door de rechter bedoeld. De Memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel is hier te raadplegen. Het is op het moment van schrijven nog niet zeker of dit voorstel uiteindelijk wet zal worden, maar vanwege de mogelijke gevolgen is het voorstel nu al een bespreking waard. Collega Maartje ter Horst (advocaat en curator bij de sectie ondernemingsrecht) heeft op onze website (deel 1, deel 2 en deel 3) al een algemeen drieluik over dit wetsvoorstel geschreven. Wij gaan kort in op de relevantie voor de verhuurderspraktijk.
Het wetsvoorstel voorziet in de behoefte van bedrijven om buiten surseance of faillissement een onderhands akkoord af te dwingen van schuldeisers die op oneigenlijke gronden een herstructurering dwarsbomen. In de huidige situatie moet iedere afzonderlijke schuldeiser instemmen met een schuldeisersakkoord. Iedere schuldeiser heeft daardoor een prikkel om instemming te weigeren en daarmee een betere positie voor zichzelf te creëren. Indien andere schuldeisers instemmen met het wijzigen van de hoogte van hun vordering op de schuldenaar, blijft er immers meer over voor een andere schuldeiser. Hierdoor is het lastig om tot een akkoord te komen en kan één dwarsliggende schuldeiser er al voor zorgen dat de onderneming failleert.
Voor de toegang tot de WHOA geldt geen hoge drempel. De regeling is toegankelijk wanneer een schuldenaar (in dit geval een huurder) verkeert “in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan”. In dat geval kan het dagelijks bestuur van de vennootschap zijn schuldeisers (zoals de verhuurder) een onderhands akkoord aanbieden.
Duurovereenkomsten en huurovereenkomsten
Een eenmalig akkoord over de schulden van dat moment is in veel gevallen geen duurzame oplossing voor financiële moeilijkheden. Voor een succesvolle herstructurering is het in veel gevallen immers nodig dat er ook kostenbesparingen worden doorgevoerd in langlopende overeenkomsten (duurovereenkomsten). Te denken valt bijvoorbeeld aan een huurprijsverlaging voor niet-rendabele panden van een winkelketen. De Memorie van Toelichting benoemt expliciet dat een huurovereenkomst als een molensteen rond de nek van de onderneming kan hangen (MvT pagina 11).
Opzegging en schadevergoeding
Om te voorkomen dat een wederpartij bij een duurovereenkomst (zoals de verhuurder) eenzijdig de herstructurering blokkeert biedt de WHOA een mogelijkheid om lopende overeenkomsten eenzijdig te beëindigen als de wederpartij niet vrijwillige heeft ingestemd met een voorgestelde vrijwillige wijziging of beëindiging (artikel 373 faillissementswet). Een voorgestelde wijziging in een huurovereenkomst zal in de meeste gevallen neerkomen op een huurprijsverlaging.
De eenzijdige opzegging door de huurder kan buitengerechtelijk plaatsvinden. Daarvoor moet echter wel eerst een homologatie plaatsvinden van het meeromvattende akkoord met de overige schuldenaren. Om toegang tot de wettelijke opzeggingsbevoegdheid te verkrijgen dient de schuldenaar zijn homologatieverzoek te vergezellen van een verzoek tot het verlenen van toestemming voor de eenzijdige opzegging van de overeenkomst (artikel 383, zevende lid). Voorwaarden voor deze eenzijdige, tussentijdse opzegging met toestemming van de rechter zijn dat:
a. de schuldenaar in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken, en
b. de rechter het akkoord homologeert (artikel 373, eerste lid, en 384, vijfde lid).
Een verhuurder kan de rechter verzoeken om – in tegenstelling tot het verzoek – geen toestemming te geven voor een buitengerechtelijke opzegging. Dit verweer dient gebaseerd te zijn op de stelling dat van een toestand van onvermijdelijke insolventie geen sprake is (artikel 384, vijfde lid). De bewijslast ligt bij de verhuurder. Dat is geen sinecure omdat de verhuurder in de regel geen inzage in de actuele financiële positie van de huurder heeft. Na de opzegging mag de verhuurder als schuldeiser meestemmen over de algemeen verbindendverklaring van het akkoord door de rechter (artikelen 381, derde lid, en 383, achtste lid). Betrekt de schuldenaar de schadevordering die de wederpartij mogelijk heeft, niet in het akkoord, dan heeft de wederpartij niet het recht om over het akkoord te stemmen. Hij kan zich dan ook niet tegen de homologatie van het akkoord verzetten.
Schadevergoeding na opzegging
Na de opzegging van de huurovereenkomst door de huurder is de wettelijke schadevergoedingsregeling van toepassing (artikel 373 lid 2 Fw). Kort gezegd betekent dit dat de huurder de schade moet vergoeden die is ontstaan door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst. De verhuurder heeft dus recht op geleden verlies en op gederfde winst (artikel 6:96 lid 1 BW). Het valt echter te betwijfelen of deze schadevergoeding een reëel alternatief is voor de verhuurder. De (concurrente) schadevergoedingsvordering kan door de schuldenaar immers direct worden betrokken in het schuldeisersakkoord, en zal dus direct worden afgewikkeld. De WHOA is er geheel en al op ingericht dat het belang bij het voortbestaan van de onderneming in een voorkomend geval prevaleert boven een algehele uitbetaling van de eenmalige schulden. Als de voortzetting van de onderneming een reële optie is, zal de verhuurder via de vermindering van de schadevergoedingsvordering via de achterdeur alsnog meebetalen aan de herstructurering. De huurprijsverlaging wordt daarmee dus aantrekkelijker.
Vergelijking V&D
De werking van de WHOA wordt goed zichtbaar wanneer wij een vergelijking maken met de wijze waarop het faillissement van het V&D concern uiteindelijk is afgewikkeld. Een herstructurering van V&D is uiteindelijk niet succesvol geweest omdat de verhuurders van de panden waarin V&D zat (in faillissement) niet akkoord wilden gaan met een huurprijsverlaging. Onder de WHOA zouden de bestuurders van V&D al vóór het faillissement een sterkere onderhandelingspositie hebben gehad om een herstructurering op poten te zetten. Het is daarbij ook van belang dat het bestuur voor het aanbieden van een schuldeisersakkoord géén instemming van de aandeelhouders nodig heeft (370 lid 4 faillissementswet) terwijl dat voor het aanvragen van een faillissement wél een vereiste is. Onder de WHOA was het faillissement van V&D misschien niet nodig geweest, en zou een herstructurering van wellicht succesvol zijn geweest.
Anticiperen op de WHOA
De opzegging op grond van artikel 373 lid 2 faillissementswet (WHOA) is een rechtmatige beëindigingsgrond, en leidt dus niet tot wanprestatie van de huurder. Een verschil met de opzeggingsbevoegdheid van de curator in artikel 39 Faillissementswet (en het Aukema/Uni-Invest arrest) is echter dat er op grond van de WHOA een wettelijk recht op schadevergoeding bestaat. Dit doet er niet aan af dat de overwegingen uit het later gewezen Romania-arrest mogelijk wel op de WHOA van toepassing zullen zijn. Een verhuurder die zich bij een opzegging op grond van de WHOA – zonder een gedeeltelijke vermindering van de schadevergoedingsvordering – het volledige recht op schadevergoeding wil voorbehouden kan dit waarschijnlijk oplossen door een garantiegever of hoofdelijk schuldenaar aan de huurovereenkomst toe te voegen. Te denken valt aan de Holding die zekerheid stelt voor de correcte nakoming van de huurovereenkomst door de werkmaatschappij.
In de praktijk komt het ook regelmatig voor dat de verhuurder een huurvrije periode afgeeft omdat de huurder zich voor een langere periode aan de huurovereenkomst verbindt, of omdat de huurder in het gehuurde pand nog investeringen in zal doen. De wijzigings- en opzeggingsbevoegdheden kunnen voor de verhuurder in zo’n geval onredelijk uitpakken, omdat hij de huurvrije periode alleen heeft willen toezeggen omdat hij de zekerheid heeft dat de gehele looptijd van de huurovereenkomst wordt uitgezeten. In nieuwe huurovereenkomsten adviseren wij daarom de huurvrije periode onder voorwaarden toe te kennen:
“De huurkorting is voorwaardelijk, in die zin dat het recht op de huurkorting vervalt indien de huurovereenkomst naar aanleiding van een faillissement of surseance van betaling wordt opgezegd voordat de overeengekomen huurperiode van [looptijd] door Huurder is uitgezeten. Huurder zal de huurkorting feitelijk direct verrekenen met de huurprijs, met dien verstande dat de huurprijs met terugwerkende kracht en met toepassing van de wettelijke handelsrente verschuldigd blijft vanaf de oorspronkelijke vervaldatum, indien de verrekende huurkorting achteraf geheel of gedeeltelijk onbevoegd heeft plaatsgevonden.”
Door de huurkorting op deze wijze vorm te geven kan de verhuurder de huurkorting waarschijnlijk terugvorderen na een WHOA-opzegging en daardoor met een aanvullende vordering meestemmen en delen in het schuldeisersakkoord. Hoewel het waarschijnlijk niet zal lukken om de gehele huurvrije periode terug te vorderen, wordt de onderhandelingspositie van de verhuurder hiermee wel versterkt.
