De rechtbank Den Haag heeft onlangs de gestelde eisen en wensen bij een Europese aanbesteding van pacemakers en ICD’s onder de loep genomen. De eis dat de leverancier zijn beste product moet aanbieden is niet toegestaan. Er is geen verplichting de recent opgestelde AIVG 2017 toe te passen. In casu zijn de AIV 2016 toegepast. Deze voorwaarden zijn (ook) proportioneel.
De aanbesteding
Acht ziekenhuizen hebben gezamenlijk een Europese aanbesteding gepubliceerd voor de inkoop van onder andere ICD’s (Implanteerbare Cardioverter Defibrillatoren) en pacemakers. Een leverancier heeft bezwaar tegen verschillende eisen en wensen. Nu de ziekenhuizen aan deze bezwaren in het kader van de Nota’s van Inlichtingen niet tegemoet wilden komen, is de leverancier nog voor inschrijving een kort geding gestart.
Inschrijver moet zijn beste product aanbieden
De ziekenhuizen hebben als eis gesteld dat moet worden ingeschreven met een zogenaamd topsegmentmodel. Dat wil zeggen het beste product dat de leverancier heeft en minimaal voldoet aan het programma van eisen. De rechter oordeelt dat deze eis onrechtmatig is omdat iedere leverancier een andere productielijn kan hebben en er zo dus ongelijke, op voorhand onduidelijke, eisen zouden gelden.
In verlengde daarvan is het ook onrechtmatig om aan deze topsegmenteis een plafondprijs te koppelen.
Hieruit volgt reeds dat de aanbesteding moet worden ingetrokken. Ten overvloede en op verzoek van de ziekenhuizen met het oog op het opzetten van een heraanbesteding, gaat de kort gedingrechter ook in op de overige bezwaren.
Deel niet aanbesteden vanwege bijzondere gevallen?
De ziekenhuizen zijn voornemens met de onderhavige aanbesteding in 705 van hun behoefte te voorzien. Zo’n 30% is voorbehouden met name voor bijzondere gevallen waarbij de ziekenhuizen ter zitting hebben aangeven het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Deze 30% heeft een waarde die ruim het Europese drempelbedrag overschrijdt. Van een bijzonder geval in al deze gevallen acht de rechter niet aannemelijk gemaakt. In principe zou dus deze 30% ook Europees (mee) moeten worden aanbesteed. De ziekenhuizen moeten hier rekening mee houden bij een heraanbesteding.
Verplichting verstrekken historische afnamegegevens?
De omvang van de opdracht moet voor inschrijvers voldoende duidelijk zijn op basis van de aanbestedingsstukken. Pas in het kader van het kort geding hebben de ziekenhuizen echter de historische afnamecijfers bekendgemaakt. Hierdoor is alsnog voldoende duidelijkheid gekomen en is het bezwaar volgens de rechter niet meer actueel. Volstaan wordt met de overweging/ vermaning dat de gegevens in de aanbestedingsstukken te summier waren om een reële inschatting te maken van de omvang van de opdracht.
AIVG 2017 geen paritair vastgestelde voorwaarden
De ziekenhuizen hadden de AIV 2016 van toepassing verklaard. Volgens de klagende leverancier hadden de AIVG 2017 moeten worden toegepast. Voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit verplicht immers de algemene voorwaarden integraal toe te passen die paritair zijn vastgesteld. Volgens de rechtbank zijn de AIVG 2017 echter geen paritair vastgestelde voorwaarden. De leveranciers hebben slechts input mogen leveren aan de (eenzijdig) door zorginstellingen opgestelde algemene voorwaarden.
AIV 2016 zijn proportioneel
Contractuele (algemene) voorwaarden moeten natuurlijk wel proportioneel zijn. De leverancier stelt dat de AIV 2016 disproportioneel zijn. De rechter gaat hier niet in mee. De (buiten)contractuele aansprakelijkheid (artikel 19) is volgens de rechter wel degelijk (voldoende) gelimiteerd. De eis dat de ziekenhuizen na ontvangst (en niet pas na betaling) ook gelijk eigenaar worden van de producten acht de rechter evenmin disproportioneel. Een eigendomsvoorbehoud is volgens de rechter ook niet werkbaar en praktisch aangezien het merendeel van de producten kort na ontvangst wordt geïmplementeerd in het lichaam. Ook de (ruimere) mogelijkheid tot verrekening (10.6) en ontbinding (13.7) volstaan de toets der kritiek.
Wens wetenschappelijke samenwerking in strijd met WMH en GMH
De aanbesteding betreft de inkoop van producten. In het in te dienen plan van aanpak zou ook meegewogen worden de kosteloze wetenschappelijke samenwerking met een of meer ziekenhuizen. De WMH en GMH verbieden zogenaamd ontoelaatbaar gunstbetoon respectievelijk verboden interacties. Nu deze beoogde kosteloze samenwerking hieronder valt, mag dit niet als wens worden gehanteerd. De omstandigheid dat er slechts weinig punten aan kan worden toegekend doet daar niet aan af.
