De uitspraak is hier te raadplegen.
De zaak
De provincie Fryslân gunt een bouwteamovereenkomst voor de vervanging van verkeersbruggen over een sluizencomplex bij de Afsluitdijk aan (een samenwerkingsverband van werkmaatschappijen van) aannemers Van Oord en BAM. De geraamde waarde van het werk is ruimschoots gelegen boven de Europese aanbestedingsdrempel. De provincie maakt gebruik van de “onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking” om een-op-een aan deze aannemers te gunnen. Voorafgaande aan de sluiting van de overeenkomst met de aannemers plaats de provincie op Tenderned een vrijwillige aankondiging van haar voornemen bekend, waarin ook de wettelijke rechtsbeschermingstermijn van 20 dagen is genoemd. Daarin licht de provincie kort toe dat de keuze voor Van Oord en BAM is gebaseerd op hun betrokkenheid bij werkzaamheden aan de Afsluitdijk in opdracht van de Staat, waarop de uitvoering van de verkeersbruggenopdracht moet worden afgestemd.
Concurrent-aannemer VHB richt zich naar aanleiding van de aankondiging tot de provincie. Overleg tussen beide leidt tot niets en VHB wendt zich tot de voorzieningenrechter te Leeuwarden om af te dwingen dat de opdracht naar Van Oord en BAM gaat.
Bouwteamovereenkomst is nog geen aannemingsovereenkomst
Ter zitting blijkt dat de provincie de bouwteamovereenkomst inmiddels al definitief heeft gesloten. De rechter merkt op dat ‘vernietiging’ niet is gevorderd en zodat het gevorderde uitvoeringsverbod niet meer op de bouwteamovereenkomst kan zien. Daarmee is echter de kous nog niet af: de rechter merkt - terecht - op dat in de regel pas na afloop van de bouwteamfase (en niet al van tevoren) een aannemingsovereenkomst wordt gesloten voor de uitvoerings- of realisatiefase. Het is dan wel het uitgangspunt maar – inderdaad – “nog niet automatisch” het geval dat de aannemers uit het bouwteam ook daadwerkelijk opdracht voor de uitvoering krijgen. Men moet het eerst nog eens worden over de eigenschappen van de aannemingsovereenkomst, en niet in de laatste plaats over de prijs. Daarom kan in het kort geding wél worden uitgesproken dat de provincie geen aannemingsovereenkomst zal sluiten met Van Oord en BAM.
Verloop standstill-termijn leidt nog niet tot rechtsverwerking
De provincie stelt zich op het standpunt dat VHB te laat klaagt. De termijn van twintig dagen uit artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012, dat handelt over de ex-antebekendmaking, was namelijk al verstreken toen VHB het kort geding aanhangig maakte. Die redenering gaat volgens de rechter niet op. De standstill-termijn brengt uitsluitend mee dat de overeenkomst die de aanbesteder na het verloop ervan sluit, niet kan worden vernietigd op grond van artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012. Zolang de overeenkomst nog niet definitief is gesloten, doet dit rechtsgevolg zich echter nog niet voor, en kunnen derden (in kort geding) de totstandkoming van de overeenkomst verhinderen. Voor zover de bezwaren van VHB zien op de nog niet gesloten aannemingsovereenkomst, gaat de rechter er dus gewoon op in.
Ex-antebekendmaking te onduidelijk
De voorzieningenrechter had zich met betrekking tot de vermeende laattijdigheid van het kort geding kunnen beperken tot het voorgaande, maar in plaats daarvan voorziet hij partijen – en de aanbestedingspraktijk – nog van een interessante overweging. Ook als de aannemingsovereenkomst wél (zonder nader moment van wilsovereenstemming) uit de bouwteamovereenkomst zou voortvloeien, dan nog klaagt VHB niet te laat. Onder verwijzing naar het Fastweb II-arrest van het Hof van Justitie merkt de rechter op dat daarvoor nodig is dat de voorafgaande publicatie aan alle eisen voldoet, en dat is hier niet het geval. De provincie heeft daarin namelijk niet duidelijk de scope van de uitvoeringsfase beschreven, die namelijk in bouwteamverband nog moest worden uitgewerkt. Tegen die achtergrond kan VHB ook niet worden verweten dat zij te laat heeft geklaagd.
Slotsom: onderhandse gunning niet toegestaan
Waarom alleen Van Oord en BAM de opdracht konden uitvoeren, is volgens de rechter nog steeds onduidelijk, terwijl de bewijslast op de provincie rust, die immers een beroep doet op die uitzondering van de aanbestedingsplicht. De rechter gebiedt de provincie om de aannemingsovereenkomst aan te besteden of alsnog een adequate bekendmaking te doen.
Conclusie
Uit deze zaak blijkt het volgende.
- De ex-antebekendmaking kan vernietiging van een gesloten overeenkomst voorkomen. In de periode tussen de standstill-termijn en definitieve contractering kan de aanbesteder zich er niet op beroepen. Een aanbesteder die zekerheid wenst, zal dus de standstill-termijn en ondertekening van de overeenkomst goed op elkaar moeten laten aansluiten.
- De ex-antebekendmaking ‘werkt’ alleen als de onderhands te gunnen opdracht voldoende duidelijk is beschreven. Half werk is dus geen oplossing.
- Bij onderhandse gunning van een standaard-bouwteamovereenkomst kan met voorafgaande publicatie nog geen zekerheid worden verkregen over de uitvoeringsfase. Wie dat wel wil, moet die bouwteamovereenkomst of tweefasenovereenkomst zo aanpassen dat de uitvoeringsfase van meet af aan (optioneel c.q. onder voorwaarden) wordt gegund. Omwille van de ‘scope’ van dit artikel beperk ik mij tot de opmerking dat daartoe volop mogelijkheden bestaan.
Voor meer informatie over effectieve ex-antebekendmakingen en bouwteam- of tweefasenovereenkomsten, kunt u contact opnemen met Frank Cornelissen.
