Niet alleen buiten faillissement, maar ook binnen faillissement kan de actio pauliana worden ingeroepen. Een beroep op de actio pauliana komt in dat geval enkel toe aan de curator en wordt ook wel faillissementspauliana genoemd. Kort gezegd, kan de curator op grond van artikel 42 Faillissementswet een rechtshandeling door de gefailleerde ongedaan te maken indien deze handeling voor de gezamenlijke schuldeisers nadelig is.
Bekende voorbeelden van de faillissementspauliana zijn onder meer 1) betaling van een niet-opeisbare schuld aan de schuldeiser en 2) de verkoop en overdracht van een goed waarna de schuld van de (inmiddels) gefailleerde wordt verrekend met de koopprijs van dat goed. Bij voornoemde handelingen wordt er één schuldeiser betaald, namelijk de schuldeiser aan wie de (inmiddels) gefailleerde zijn niet-opeisbare schuld betaalt of zijn schuld verrekent met de verkoop en overdracht van het goed. Hierdoor worden de andere schuldeisers benadeeld. Zo wordt er in de eerste plaats één schuldeiser betaald en de rest van de schuldeisers niet. Ook kan het zijn dat er een rangordewisseling plaatsvindt. Zo kan een schuldeiser ook ineens zekerheidsgerechtigde worden.
Voor een succesvol beroep door de curator op de faillissementspauliana moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:
- Onverplichte rechtshandeling;
- Vóór de faillietverklaring verricht;
- Benadeling van schuldeisers;
- Wetenschap van die benadeling.
Wetenschap van die benadeling
In dit artikel ga ik dieper in op één vereiste, namelijk wetenschap van benadeling.
Met wetenschap van benadeling wordt bedoeld dat de schuldenaar (de latere failliet) wist of behoorde te weten dat door zijn handelen schuldeisers benadeeld worden. Indien er daarbij sprake is van een rechtshandeling met tegenprestatie, dient de curator ook te bewijzen dat de wederpartij (schuldeiser) wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van de (inmiddels) gefailleerde door de rechtshandeling benadeeld zouden worden.
In hoeverre dient het faillissement voor de (inmiddels) gefailleerde voorzienbaar te zijn geweest? De Hoge Raad heeft daar in ABN Amro/Van Dooren III een antwoord op gegeven. Zo is volgens de Hoge Raad van wetenschap van benadeling sprake ‘indien ten tijde van de handeling zowel het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte’.
De Hoge Raad heeft voornoemde maatstaf in een recent arrest herhaald.
Waar ging de zaak over?
De A-groep (later gefailleerde), Drieakker en de bank sluiten een aantal maanden voor het faillissement van de A-groep een overwaarde-arrangement. Dit overwaarde-arrangement houdt in dat:
- Drieakker (een van de vennootschappen in de A-groep) een bankgarantie stelt aan het pensioenfonds (schuldeiser van A-groep);
- A-groep jegens Drieakker een contragarantie verleent;
- de bank zich jegens Drieakker borg stelt voor de nakoming van de contragarantie tot maximaal de overwaarde van de door A-Groep aan de bank verstrekte zekerheden. Daarbij komen partijen tevens overeen dat de bank na betaling aan Drieakker haar regresvordering op de A-groep op de overwaarde mag verhalen.
Vervolgens failleert de A-groep, waarna het pensioenfonds de bankgarantie inroept. Aangezien de A-groep failliet is en de bank zich borg heeft gesteld voor de nakoming van de contragarantie, klopt Drieakker bij de bank aan. De bank heeft op grond van het overwaarde-arrangement een regresvordering op de A-groep en maakt haar zekerheden te gelde waarna zij de vordering van Drieakker kan voldoen. Daar steekt de curator echter een stokje voor en roept de faillissementspauliana in. De curator meent dat het sluiten van het overwaarde-arrangement paulianeus is geweest, en roept de pauliana in. Zo is de overwaarde van de zekerheidsrechten van de bank enkel ten goede gekomen van Drieakker als schuldeiser. In het geval er geen overwaarde-arrangement gesloten zou zijn, zou de overwaarde ten goede zijn gekomen aan alle schuldeisers. De vraag waar deze kwestie over gaat, is of sprake is van wetenschap van benadeling.
Hof: geen sprake van wetenschap van benadeling
Het hof oordeelt dat niet aan het vereiste van wetenschap van benadeling bij A-groep en Drieakker is voldaan. Zo kan volgens het hof niet worden gezegd dat de reorganisatie van A-groep gedoemd was te mislukken en dat haar faillissement onafwendbaar was, althans dat op de datum waarop het overwaarde-arrangement tot stand is gekomen, bij A-groep en Drieakker bekend was of had behoren te zijn. Het hof legt (dus) als maatstaf aan of Drieakker en A-groep tijdens het verrichten van de handeling redelijkerwijs moesten begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was.
HR: wél sprake van wetenschap van benadeling
Volgens de Hoge Raad is het hof uitgegaan van een onjuiste maatstaf, waarbij de Hoge Raad nogmaals de rechtsregel uit ABN Amro/Van Dooren III herhaalt. Deze maatstaf geldt namelijk ook indien, zoals in dit geval, de rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden.
Deze maatstaf is voor de curator beduidend minder streng dan de maatstaf van het hof. Zo zou de curator volgens de maatstaf van het hof moeten bewijzen dat het voor A-groep en Drieakker ten tijde van het sluiten van het overwaarde-arrangement duidelijk was dat een faillissement onafwendbaar was, terwijl de curator volgens de maatstaf van de Hoge Raad moet bewijzen dat A-groep en Drieakker redelijkerwijs konden voorzien dat de A-groep waarschijnlijk failliet zou gaan.
Conclusie
Op grond van artikel 42 Faillissementswet kan een curator een rechtshandeling verricht door een (inmiddels) gefailleerde ongedaan maken indien deze handeling voor de gezamenlijke schuldeisers nadelig is. Eén van de vereisten waaraan moet zijn voldaan, is wetenschap van benadeling. Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verricht. Het oordeel van het hof dat een overwaarde-arrangement niet paulianeus is, aangezien de (inmiddels) gefailleerde en de schuldeiser redelijkerwijs niet hoefden te begrijpen dat ten tijde van het aangaan van het overwaarde-arrangement een faillissement onafwendbaar was, is een onjuiste (en te strenge) maatstaf. Voldoende is dat het faillissement ten tijde van het verrichten van de handeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is te voorzien.
Voor vragen over de actio pauliana kunt u contact opnemen met Joanne Houwers.
