Achtergrond
Aanbestedende diensten zijn wel bekend met de volgende kwestie: het kort geding over de gunningsbeslissing wordt in eerste aanleg gewonnen. Wat nu? Overeenkomst sluiten of niet? De inschrijver wiens vorderingen zijn afgewezen, heeft de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan van het vonnis. Is er een risico dat in hoger beroep alsnog wordt geoordeeld dat het gunningsresultaat in strijd is met het aanbestedingsrecht, zodat het gerechtshof oordeelt dat de overeenkomst onrechtmatig is gesloten?
Lange tijd bestonden hierover twee stromingen onder de gerechtshoven. De hoven in Den Haag en Amsterdam oordeelden dat als een aanbestedende dienst na het in eerste aanleg gewonnen kort geding de overeenkomst sluit, die overeenkomst alleen aantastbaar is als:
- voorshands aannemelijk is dat die in een bodemprocedure wordt vernietigd op grond van art. 4.15, lid 1 Aw; en/of
- voorshands aannemelijk is dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid; en/of
- voorshands aannemelijk is dat de overeenkomst nietig is op grond van art. 3:40 BW.
De hoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch oordeelden daarentegen dat naast deze 3 gronden, het in hoger beroep ook mogelijk is een ordemaatregel te nemen als een schending van het aanbestedingsrecht wordt vastgesteld. Dat zou betekenen dat het hof de schorsing van de uitvoering van de overeenkomst kan gebieden.
Hoge Raad: overeenkomst slechts beperkt aantastbaar
Om een definitief uitsluitsel te geven, is cassatie in het belang der wet aanhangig gemaakt. De Hoge Raad maakt in zijn arrest onderscheid tussen twee situaties:
- de precontractuele fase waarin voorlopig is gegund en de overeenkomst nog niet is gesloten. In deze fase is het mogelijk om het gunningsvoornemen op grond van een schending van het aanbestedingsrecht aan te tasten (in kort geding).
- De postcontractuele fase waarin, na afloop van de opschortende termijn (en een kort geding in eerste aanleg), de overeenkomst definitief is gesloten.
De Hoge Raad oordeelt dat als in eerste aanleg wordt geoordeeld dat het gunningsvoornemen rechtmatig is en vervolgens de overeenkomst wordt gesloten, die overeenkomst alleen in de volgende situaties nog aantastbaar is:
- voorshands aannemelijk is dat die in een bodemprocedure wordt vernietigd op grond van art. 4.15, lid 1 Aw; en/of
- voorshands aannemelijk is dat de overeenkomst nietig is op grond van art. 3:40 BW (waarbij van belang is dat schending van het aanbestedingsrecht op zichzelf geen grond voor nietigheid ex. art. 3:40 BW is); en/of
- er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden).
Het sluiten van de overeenkomst is dus het doorslaggevende moment. Gezien de beperkte ruimte voor inschrijvers om in hoger beroep in te grijpen in de overeenkomst, doen aanbestedende diensten er naar mijn mening dan ook goed aan een overeenkomst zo snel mogelijk te sluiten als in eerste aanleg wordt geoordeeld dat het gunningsvoornemen rechtmatig is. Niet uitgesloten kan worden dat als het hoger beroep aanhangig is, terwijl de overeenkomst (nog) niet is gesloten, er sprake is van een geheel andere situatie waarin dit arrest toch geen opgeld doet.
Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager
