De casus Nunspeet en artikel 5.2, derde lid, van de Woo
Directe aanleiding voor de conclusie is het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nunspeet tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 11 januari 2024. De rechtbank oordeelde dat een ambtelijk juridisch memo gericht aan een wethouder in het kader van een omgevingsplan is opgesteld ten behoeve ‘formele bestuurlijke besluitvorming’. Ook oordeelde de rechtbank dat het college onvoldoende motiveerde waarom openbaarmaking van de memo het intern beraad onevenredig zou schaden. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit van de gemeente Nunspeet en voorziet zelf in de zaak door het college op te dragen de memo alsnog openbaar te maken. Het college is het niet eens met deze uitleg van het betreffende Woo-artikel en heeft hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling).
De reikwijdte van het begrip formele bestuurlijke besluitvorming volgens de rechtbank
De centrale vraag is of het college de verplichting uit artikel 5.2, derde lid, van de Woo had moeten toepassen. Dit artikellid bepaalt dat uit documenten die zijn opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming door bestuursorganen of ambtsdragers welke uitdrukkelijk zijn genoemd in het artikellid, informatie over persoonlijke beleidsopvattingen moet worden verstrekt in een niet tot personen herleidbare vorm. Daarvan mag het bestuursorgaan volgens het artikel alleen afwijken als het intern beraad door openbaarmaking onevenredig wordt geschaad. Intern beraad is overleg of informatie-uitwisseling binnen overheidsinstanties ter voorbereiding van beleid of besluiten, zoals interne e-mails, notities, adviezen of conceptstukken met meningen, alternatieven of voorstellen van medewerkers.
Het college betoogt dat de memo niet onder de reikwijdte van de term formele bestuurlijke besluitvorming in artikel 5.2, derde lid, van de Woo valt, omdat de memo volgens het college niet is opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming. Daarbij wijst het college erop dat de memo was gericht aan de wethouder, welke geen bestuursorgaan is en dus geen besluit kan nemen in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
De rechtbank volgt deze redenering niet. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip formele bestuurlijke besluitvorming ruim moet worden opgevat. Het omvat alle bestuurlijke keuzes die samenhangen met de uitoefening van een publieke taak, waaronder, zo staat expliciet in de wetsgeschiedenis, beleidsvoorbereiding, -bepaling, -uitvoering en -evaluatie. Het begrip ‘besluit’ moet hier dus meer bestuurlijk dan strikt juridisch worden opgevat, aldus de rechtbank. Verder acht de rechtbank de motivering van het college onvoldoende om te onderbouwen dat openbaarmaking van de beleidsopvattingen uit de memo, in een niet tot personen herleidbare vorm, het interne beraad onevenredig zou schaden.
De reikwijdte van artikel 5.2, derde lid, van de Woo
Vanwege de bestaande onduidelijkheid over de (gehele) reikwijdte van artikel 5.2, derde lid, van de Woo in de praktijk, heeft de voorzitter van de Afdeling staatsraad advocaat-generaal Wattel verzocht om in een conclusie antwoord te geven op drie specifieke vragen. Deze zullen wij hierna afzonderlijk bespreken.
Vraag 1 – Wat valt onder formele bestuurlijke besluitvorming?
Volgens Wattel is het onmogelijk om in algemene termen vast te stellen welke documenten onder de term formele bestuurlijke besluitvorming vallen. Dat hangt steeds af van de specifieke omstandigheden. Wel is duidelijk welke documenten in ieder geval niet tot die categorie behoren:
- Stukken die (nog) niet voorliggen bij de bevoegde ambtsdrager of het bestuursorgaan ter voorbereiding van een bestuurlijke keuze
- Stukken die ‘nog niet rijp’ zijn
- Stukken die nog circuleren in de conceptfase van bestuurlijke besluitvorming, waarin ruimte moet bestaan om vrijuit van gedachten en ideeën te wisselen
Ook komt, met het oog op de juridische memo van de gemeente Nunspeet, de vraag aan bod of een “juridische risicoanalyse en positiebepaling over (potentiële) procedures” (hierna: juridische risicobeoordelingen) categorisch buiten de reikwijdte van de term formele bestuurlijke besluitvorming vallen. Bij een extern juridisch advies zou dit immers onder het verschoningsrecht van een advocaat vallen. Die categorische uitsluiting strookt, aldus Wattel, niet met de bedoeling van de wetgever, die juist heeft gekozen voor een systeem van een belangenafweging in artikel 5.2, derde lid, van de Woo.
Vraag 2 – In welke situaties wordt het belang van intern beraad onevenredig geschaad?
Wattel vangt zijn beantwoording van de tweede vraag aan met de opmerking dat in zijn algemeenheid bij een belangenafweging altijd gekeken moet worden naar de concrete situatie. Bij de belangenafweging op grond van artikel 5.2, derde lid, van de Woo is de centrale vraag volgens Wattel of openbaarmaking de vrijheid en veiligheid van het intern beraad zodanig aantast dat de voorbereiding en advisering van het bestuur merkbaar wordt belemmerd. Daaronder valt bijvoorbeeld:
- Belemmering van het goed functioneren van de overheid
- Het risico voor de eenheid van kabinetsbeleid
- De betrokkenheid van derden, bijvoorbeeld inschattingen van ambtenaren over de sterkte van een onderhandelingspositie van de overheid
- Het risico van persoonlijke beschadiging van ambtenaren, ongeacht of ten tijde van het openbaarmakingsverzoek de besluitvorming al is afgesloten.
Hoewel de Woo in artikel 5.2, derde lid, bepaalt dat intern beraad in het geval van onevenredige schade aan het belang van het intern beraad niet openbaar hoeft te worden gemaakt, betekent dit niet dat andere belangen geen rol kunnen spelen bij de weging van belangen. Artikel 5.2, derde lid, van de Woo sluit namelijk niet uit dat ook de belangen die artikel 5.1 van de Woo noemt, zoals het goed functioneren van de overheid of het voorkomen van onevenredige schade aan andere belangen, kunnen meewegen. Dat betekent dat voor het beschermen van het vrije intern overleg bijvoorbeeld ook gedacht kan worden aan belangen als de staatsveiligheid, privacy, of vertrouwelijke bedrijfsinformatie.
Wattel vervolgt bij de tweede vraag zijn analyse van juridische risicobeoordelingen door in te gaan op mogelijke gronden voor bescherming tegen openbaarmaking van dergelijke documenten. Zo kan bescherming gebaseerd zijn op het voorkomen van onevenredige schade aan het intern beraad (art. 5.2, lid 1, van de Woo), maar ook op andere weigeringsgronden zoals het goed functioneren van de overheid (art. 5.1, lid 1, onder i van de Woo) of het voorkomen van onevenredige benadeling van andere belangen (art. 5.1, lid 5 van de Woo). Hij bepleit gelijke behandeling van interne en externe juridische advisering, waarbij in de praktijk aansluiting bij de situaties waarin het verschoningsrecht voor advocaten ingeroepen kan worden voor de hand ligt. Een uitzondering daarop vormt volgens Wattel wel algemene juridische beleidsadvisering.
Vraag 3 – Wat betekent het voorgaande voor de memo van de gemeente Nunspeet?
Om te beoordelen of de memo van de gemeente Nunspeet openbaar gemaakt moet worden, stelt Wattel allereerst vast dat niet ter discussie staat dat de juridische memo is opgesteld ten behoeve van intern beraad. Vervolgens gaat hij in op de vraag of sprake is van persoonlijke beleidsopvattingen in de juridische memo. Wattel constateert dat in de memo van de 38 zwartgelakte tekstboxen er minstens acht geen persoonlijke beleidsopvattingen bevatten omdat deze grotendeels of volledig objectief van aard zijn. De overige 30 tekstboxen bevatten volgens hem juridische risicobeoordelingen aan de wethouder om risico’s van besluitvorming te beperken. De vraag rijst bij die betreffende tekstboxen of deze het intern beraad onevenredig schaden, waardoor deze alsnog, in een niet tot de persoon te herleiden vorm, openbaar moeten worden. Deze vraag is volgens Wattel op twee manieren te benaderen:
- Principiële benadering: toetsing of als de juridische analyses door een advocaat waren opgesteld, deze zouden vallen onder het verschoningsrecht. In de memo van de gemeente Nunspeet is het géén algemene juridische beleidsadvisering. In dat licht kan het belang van goed bestuur, het voorkomen van onevenredige benadeling of het waarborgen van vrij intern beraad zwaarder wegen dan het belang van openbaarheid. Openbaarmaking mag dan onder motivering van een van die betreffende gronden worden geweigerd door de gemeente Nunspeet.
- Casuïstische benadering: in deze benadering wordt waarde gehecht aan de specifieke inhoud van de mogelijk te openbaren juridische analyses. In het geval van de gemeente Nunspeet ging de juridische memo over een ontwerpbestemmingsplan dat inmiddels was vervangen. Alleen het nieuwe plan ligt nog ter discussie, waarbij eerder gesignaleerde risico’s kennelijk zijn ondervangen. Het betreft bovendien een casus van beperkte omvang, mogelijk een burengeschil, aldus Wattel. Openbaarmaking zou in dit specifieke geval lokaal het algemeen belang kunnen dienen, mede gelet op het mogelijke wegnemen van geruchten over belangenverstrengeling.
Praktisch stappenplan voor bestuursorganen
De conclusie van advocaat-generaal Wattel maakt duidelijk dat artikel 5.2, derde lid, van de Woo geen eenduidige, objectieve maatstaf biedt, maar vraagt om een zorgvuldige, contextafhankelijke afweging waarin zowel het belang van openbaarheid als dat van goed bestuur en intern beraad gewogen moeten worden.
In dat kader biedt Wattel ook een stappenplan dat houvast kan bieden in de praktijk:
- Bevat het document persoonlijke beleidsopvattingen? Zo nee, dan moet het in beginsel openbaar gemaakt worden.
- Is het document opgesteld ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming? Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden, waarbij het begrip formele besluitvorming ruim moet worden opgevat.
- Zo ja, dan geldt de hoofdregel dat persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot personen herleidbare vorm openbaar moeten worden gemaakt, tenzij:
-
- Het intern beraad door openbaarmaking onevenredig wordt geschaad doordat de voorbereiding en advisering van het bestuur merkbaar wordt belemmerd, of
- Een ander belang uit artikel 5.1 van de Woo zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid (zoals het goed functioneren van de overheid of het voorkomen van onevenredige schade aan andere belangen).
Afwachten van de uitspraak van de Afdeling
Het is nu aan de Afdeling om te bepalen of, en in hoeverre, deze afwegingen in het geval van de gemeente Nunspeet correct zijn gemaakt. De uitspraak zal naar verwachting belangrijke richting geven aan de praktijk van de Woo, met name voor interne (juridische) adviezen binnen het bestuurlijke besluitvormingsproces.
Gerelateerd
