1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Aanbestedende dienst kan niet zomaar alle vertragingsrisico's bij opdrachtnemer neerleggen

Aanbestedende dienst kan niet zomaar alle vertragingsrisico’s bij opdrachtnemer neerleggen

In een recent vonnis oordeelt de Haarlemse voorzieningenrechter dat de aanbestedende dienst enkele eisen stelt die disproportioneel zijn omdat ze onhaalbaar zijn, en dat een aantal contractsbepalingen disproportioneel is. Opvallend is dat de rechter het disproportioneel acht om alle risico’s die de huidige marktsituatie (de Coronacrisis, de grondstoffencrisis en de oorlog in Oekraïne) met zich brengt bij de opdrachtnemer te leggen.
Leestijd 
Auteur artikel Liz Bras
Gepubliceerd 02 mei 2022
Laatst gewijzigd 13 mei 2022

Damen Shipyards Group is een internationaal opererende scheepsbouwer met ervaring in het bouwen van complexe onderzoeksschepen. NIOZ maakt onderdeel uit van de Stichting Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek Instituten en is het nationale oceanografische instituut. Eén van de onderzoeksschepen van NIOZ is aan vervanging toe en voor de bouw van het vervangende schip is in juli 2020 een aanbestedingsprocedure (ingericht als mededingsprocedure) gestart. Damen heeft zich aangemeld voor deze procedure en is met twee andere gegadigden op dit moment nog over.

Damen kan zich niet vinden in een aantal door NIOZ gestelde eisen en contractuele bepalingen. NIOZ sluit contractueel uit dat Damen zich kan beroepen op overmacht in het geval van verlate aanlevering van materialen. Damen (en andere bouwers) moeten echter voor de uitvoering van het contract een beroep doen op een groot aantal leveranciers en onderaannemers afkomstig uit veel verschillende landen (ook buiten Europa). Damen meent dat een dergelijke bepaling in het licht van de huidige marktsituatie (corona, de grondstoffencrisis en de oorlog in Oekraïne) in combinatie met het grote aantal leveranciers  waarop zij een beroep moet doen niet proportioneel is. Damen acht het risicoprofiel van de overeenkomst zo hoog dat zij geen mogelijkheid ziet om zich in te schrijven.

De voorzieningenrechter stelt Damen in haar gelijk en overweegt dat het disproportioneel is om het vertragingsrisico onder deze omstandigheden eenzijdig bij de inschrijver neer te leggen. De voorzieningenrechter overweegt in dat kader dat voor belangrijke onderdelen nu al sprake is van een sterke verlenging van de levertijd waardoor de gestelde termijnen in het huidige contract reeds krap zijn. Bovendien houdt NIOZ geen rekening met de vraag of het risico dat zij bij inschrijvers neerlegt verzekerbaar is. Tot slot is van belang dat NIOZ niet heeft toegelicht welke schade zij lijdt door eventuele vertragingen. Het boetetarief van € 25.000,- per dag is in dat kader niet proportioneel. De voorzieningenrechter oordeelt dat er een meer evenwichtige regeling in het contract moet worden opgenomen en geeft een concrete voorzet (r.o. 5.30).

Gevolgen voor de praktijk

Aanbestedende diensten kunnen niet zomaar alle vertragingsrisico’s bij inschrijvers neerleggen. Zij zullen een contractuele bepaling moeten formuleren die recht doet aan zowel haar eigen belang als het belang van inschrijvers. Daarbij zal de aanbestedende dienst onder andere acht moeten slaan op het nadeel dat hij door vertraging lijdt, de mate waarin inschrijvers afhankelijk zijn van onderaannemers en leveranciers en de mate waarin het risico verzekerbaar is. Voor vragen over deze uitspraak kunt u terecht bij Liz Bras en Hilal Mauer-Dogan.