Aanbesteding ondeugdelijk als loting op voorhand vaststaat

Het CJIB heeft een aanbestedingsprocedure uitgezet voor bepaalde deurwaardersdiensten met als gunningscriterium laagste prijs en een voorgeschreven prijsbandbreedte van € 0,87 tot en met € 10,33. Een geïnteresseerd deurwaarderskantoor maakt tegen deze opzet bezwaar en stelt dat (nagenoeg) alle inschrijvers zullen inschrijven met het minimumbedrag van € 0,87 en dat dus op voorhand vaststaat dat geloot moet worden. De rechter acht dit voldoende aannemelijk en oordeelt bij vonnis van 3 september 2015 dat dit zich niet verdraagt met het doel en karakter van een aanbestedingsprocedure. De sanctie is dat de aanbestedingsprocedure moet worden afgebroken.

Eerste centrale aanbesteding mislukt

Het CJIB heeft de taak gekregen de gerechtsdeurwaarderstrajecten voor verschillende rijksdiensten (zoals CAK en DUO) te verzorgen. In 2014 heeft CJIB daartoe een nationale aanbesteding uitgezet met als doel één deurwaarderskantoor te selecteren. Hoewel sprake is van zogenaamde 2B-diensten, was besloten tot een nationale aanbesteding met publicatie op Tenderned. Het gunningscriterium was prijs en kwaliteit (EMVI dus). De aanbestedingsprocedure heeft echter geleid tot verschillende kort gedingen waarna is besloten de aanbestedingsprocedure definitief te beëindigen.

Tweede centrale aanbesteding nu ook mislukt

De onderhavige uitspraak betreft de daaropvolgende tweede nationale aanbestedingsprocedure. CJIB heeft ditmaal gekozen voor het gunningscriterium laagste prijs en een voorgeschreven prijsbandbreedte van € 0,87 tot en met € 10,33. Volgens CJIB zou uit de vorige aanbesteding namelijk zijn gebleken dat op kwaliteit geen onderscheid gemaakt kan worden. De prijsbandbreedte zou zijn gebaseerd op ervaringscijfers. Een deurwaarderskantoor heeft tegen de opzet van deze aanbestedingsprocedure ook met succes bezwaar gemaakt.

Loting in strijd met ratio aanbestedingsprocedure

De rechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat (veelal) ingeschreven zal worden met de minimumprijs. Gevolg zal zijn dat moet worden geloot en dus op voorhand vaststaat dat gunning plaatsvindt op basis van een loting. Dat is volgens de rechter in strijd met het karakter en doel van een aanbestedingsprocedure. De rechter overweegt daartoe als volgt:

“Vast staat dat het CJIB heeft gekozen voor het in de markt zetten van een opdracht via een aanbesteding. Dat brengt met zich mee dat er criteria moeten zijn waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden, dan wel dat er in ieder geval één criterium is waarop dit mogelijk is. Een van de wezenlijke doelen van een aanbesteding is immers mededinging, het stimuleren van concurrentie tussen aanbieders. Voorts dient een aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4 Aw, welke artikel ook bij een vrijwillige aanbesteding van toepassing is, zorg te dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen, hetgeen volgens de wetgeschiedenis betekent dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt (EK 2011-2012, 32440, C, p.10). Ook dat brengt met zich mee dat inschrijvers op enigerlei wijze met elkaar moeten kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste optie is.

(..)

Het vorenstaande leidt ertoe dat op voorhand vast staat dat in deze aanbestedingsprocedure op basis van een loting bepaald wordt wie voor gunning in aanmerking komt. Dat verdraagt zich niet met het karakter en het doel van een aanbestedingsprocedure zoals hiervoor onder 4.2. omschreven. Dit gebrek aan de aanbestedingsprocedure betreft een zo kenmerkende eigenschap hiervan dat deze moet worden gestaakt.”

Maar is dat wel zo?

Het oordeel van de rechter is niet onbegrijpelijk. Uiteraard wordt met het aanbestedingsrecht beoogd de mededinging te vergroten en inschrijvers onderling te vergelijken opdat de beste inschrijver kan worden gekozen. De praktijk is echter weerbarstig. CJIB heeft met de eerste aanbesteding kennelijk ondervonden dat onderscheidende (kwaliteits)criteria niet te bepalen zijn. Uiteraard zou de prijs losgelaten kunnen worden, maar een aanbestedende dienst kan een gerechtvaardigd belang hebben bij een minimumprijs. Bijvoorbeeld om enige zekerheid te hebben dat de opdrachtnemer acceptabele arbeidsvoorwaarden hanteert. Een loting is niet expliciet verboden in de Aanbestedingswet en wordt bijvoorbeeld in het ARW 2012 ook voorgeschreven als twee of meer inschrijvers gelijk eindigen. Het is ook daarom zeker niet uitgesloten dat dit oordeel geen stand houdt in een eventueel hoger beroep.

Mr. T. van Wijk
Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat