Casus
De casus die ten grondslag ligt aan de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 maart 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:2450) komt kort gezegd neer op het volgende. De gemeente Leeuwarden wenst met Stichting Beheer Stadsring Leeuwarden (hierna: SBSL) een nieuwe overeenkomst aan te gaan met betrekking tot het gebruik van het glasvezelnetwerk in Leeuwarden, genaamd de Stadsring Leeuwaarden.
De gemeente heeft het voornemen om de overeenkomst met SBSL aan te gaan vooraf aangekondigd maar heeft die overeenkomst niet aanbesteed. Dat stuit op bezwaren van Eurofiber, een commerciële aanbieder van glasvezelnetwerken, die ook in aanmerking wenst te komen en ten overstaan van de kortgedingrechter betoogt dat de overeenkomst voor gebruik van een glasvezelnetwerk had moeten worden aanbesteed.
Volgens de gemeente kwalificeert het gebruik van (een deel van) de Stadsring Leeuwarden als huur van een onroerende zaak. De gemeente is van mening dat sprake is van de uitzondering in artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012 en dat de opdracht dus niet aanbestedingsplichtig is en daarom onderhands mag worden gegund.
Kwalificatie van de huurovereenkomst
Het hof komt ten eerste tot het oordeel dat de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten moet worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor diensten die het drempelbedrag van (destijds) € 214.000,- overschrijdt en daarom in beginsel moet worden aanbesteed.
Vervolgens beoordeelt het hof of het beroep van de gemeente op de uitzondering in artikel 2.24 sub b van de Aanbestedingswet 2012 terecht is. Die uitzondering bepaalt dat de aanbestedingsverplichtingen uit deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing zijn op overheidsopdrachten voor diensten betreffende de “huur van andere onroerende zaken”.
Het hof stelt bij zijn oordeel op dit punt voorop dat deze uitzondering een implementatie is van artikel 10 van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU. Het hof oordeelt dan ook dat bij de toepassing en de uitleg van artikel 2.24 sub b aangesloten dient te worden bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ).
Vervolgens overweegt het hof dat uit de rechtspraak van het HvJ blijkt dat de vraag of een te gunnen overheidsopdracht kan worden gekwalificeerd als huur van een onroerende zaak in de zin van artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012, moet worden beantwoord aan de hand van het recht van de Unie. De juridische kwalificatie van de opdracht naar Nederlands recht doet niet ter zake. Voor de juridische kwalificatie van de overheidsopdracht is evenmin van belang dat de gemeente de te sluiten overeenkomst zelf als huur aanduidt. Het hof acht daarom doorslaggevend de inhoud van de te sluiten overeenkomst en in het geval van een gemengde overeenkomst het hoofdonderwerp ervan.
Eurofiber stelt zich op het standpunt dat de gemeente met het aangaan van de ‘huurovereenkomst’ in de kern behoefte had aan (glasvezel)connectiviteit en dataverkeer, niet aan de huur van 19 onbelichte glasvezels. De gemeente is er, aldus het hof, niet in geslaagd om dat standpunt te weerleggen.
Uit de gedingstukken maakt het hof namelijk op dat de gemeente, alle aanvullende werkzaamheden die nodig zijn om het glasvezelnetwerk te gebruiken eveneens bij SBSL inkoopt. Het gaat dan onder meer om het koppelen van locaties, het realiseren van tracés, het opleveren van verbindingen en het aansluiten van camera’s. Dergelijke bijkomende diensten vallen niet onder de Europeesrechtelijke definitie van “huur”.
Huur in combinatie met dienstverlening
Er is dus zowel sprake van huur van de kabels áls van dienstverlening die niet onder “huur” valt. Het hof houdt er rekening mee dat sprake is van een “gemengde overeenkomst”. Onder verwijzing naar rechtspraak van het HvJ concludeert het hof dat het hoofdvoorwerp (of “hoofdonderwerp”) van de overeenkomst dan de doorslag geeft. Omdat naar het oordeel van het hof niet de kale huur maar de connectiviteit hier het hoofdvoorwerp is, had de hele overeenkomst vanwege haar waarde Europees moeten worden aanbesteed.
Strikt genomen slaat het hof in zijn redenering een stap over. Volgens het systeem van artikel 2.12b van de Aanbestedingswet 2012 moet de aanbesteder in het geval van een gemengde overeenkomst namelijk eerst vaststellen of de verschillende onderdelen ervan objectief deelbaar zijn. Alleen als sprake is van een ondeelbare opdracht, dan geeft het hoofdvoorwerp van die opdracht de doorslag. In dit specifieke geval sluiten wij niet uit dat inderdaad sprake is van ondeelbaarheid en het om technische redenen niet mogelijk is om de connectiviteitsdiensten te scheiden van het gebruik van de fysieke infrastructuur, zodat het hof (toch) terecht kijkt naar het hoofdvoorwerp van de overeenkomst.
In veel gevallen zijn bijkomende diensten in een huurovereenkomst wel degelijk objectief te scheiden van de kale huur. Denk bij de huur van gebouwen bijvoorbeeld aan (klein) onderhoud, gas/water/licht en facilitaire diensten. Dergelijke diensten worden dan niet gedekt door de huuruitzondering met de redenering dat – zoals in de praktijk veelal het geval – de (kale) huur het hoofdvoorwerp is. Als een aanbestedende dienst ervoor kiest om objectief deelbare onderdelen als één onverdeelde opdracht in de markt te zetten, dan bepaalt de omvang van het niet-uitgezonderde gedeelte of het geheel moet worden aanbesteed. Als bijkomende diensten op zichzelf een waarde hebben die boven de toepasselijke drempel uitstijgt, dan wordt de huurovereenkomst waarin die bijkomende diensten zijn opgenomen dus als geheel aanbestedingsplichtig.
Conclusie en waarschuwing voor de praktijk
- Het hof verduidelijkt dat de aanbestedingsuitzondering voor huur alleen geldt voor “kale huur” en dat bijkomende dienstverlening daarvan los moet worden gezien. In de praktijk moeten aanbesteders die zonder voorafgaande aanbesteding huurovereenkomsten sluiten dus alert zijn dat dienstverlening (anders dan de kale huur) in die overeenkomsten mogelijk toch leidt tot een aanbestedingsplicht. Dat is het geval als de “huurovereenkomst” diensten bevat anders dan de kale huur; en
- Een van de volgende gevallen zich voordoet:
-
- Die andere diensten kunnen niet objectief van de huur worden gescheiden terwijl die andere diensten het hoofdvoorwerp van de integrale “huurovereenkomst” vormen (zoals in de zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden);
- Die andere diensten wél objectief van huur te scheiden zijn terwijl ze op zichzelf een waarde boven een relevante Europese drempel hebben.
Heeft u vragen over huurovereenkomsten neemt u dan contact op met onze huurrechtspecialist Rutger Fabritius.
Heeft u vragen over aanbestedingsrecht neemt u dan contact op met onze aanbestedingsspecialist Frank Cornelissen.
