Aanbevelingen LHV over het vestigingsbeleid (toch) niet in strijd met het kartelverbod

In 2008 heeft de Landelijke Huisartsenvereniging (LHV) haar leden geadviseerd over de vestiging van nieuwe huisartsen in hun verzorgingsgebied. Volgens de Autoriteit Consument & Markt (ACM) waren deze adviezen in strijd met het kartelverbod. Die beoordeling van de ACM houdt bij de rechtbank Rotterdam geen stand. In een vonnis van 17 december 2015 concludeert de rechtbank Rotterdam dat de in 2008 gedane aanbevelingen van LHV de concurrentie niet beperkten.

De aanbevelingen

De LHV heeft op 30 mei 2008 een digitale nieuwsbrief verstuurd waarmee de LHV haar leden heeft geadviseerd om periodiek te bekijken of het huisartsenaanbod in hun verzorgingsgebied nog in evenwicht is (bijvoorbeeld in hagro-verband). In geval van overcapaciteit van permanente aard adviseerde de LHV om gezamenlijk te bezien hoe het overschot kan worden opgelost. Daarbij kon volgens LHV worden gedacht aan het verminderen van het aantal waarnemers of huisartsen in loondienst. Voor het geval een huisarts zich wilde vestigen in het verzorgingsgebied werd een sollicitatieprocedure aanbevolen waarin in ieder geval de huisartsen uit het verzorgingsgebied werden vertegenwoordigd. Zodra de sollicitatiecommissie een keuze had gemaakt, zou de huisarts ter contractering aan de preferente zorgverzekeraar kunnen worden voorgelegd. Alleen als een kandidaat niet zou voldoen aan het profiel, mocht de zorgverzekeraar een contract weigeren.

De ACM heeft LHV bij besluit op bezwaar een boete opgelegd van EUR 5.907.000,-. Volgens de ACM waren de aanbevelingen in strijd met het kartelverbod omdat zij een concurrentiebeperkend doel zouden hebben gehad, namelijk het beschermen van zittende huisartsen tegen potentiele concurrentie van nieuwe toetreders. LHV heeft zich in haar beroep bij de rechtbank Rotterdam tegen het besluit van de ACM onder meer op het standpunt gesteld dat de aanbevelingen (i) geen besluit van een ondernemersverenigingen waren en (ii)  geen concurrentiebeperkend doel hadden.

Besluit van een ondernemersvereniging

Het kartelverbod verbiedt onder meer besluiten van ondernemersverenigingen die als doel of gevolg hebben dat de concurrentie wordt beperkt. Het begrip besluit van een ondernemersvereniging moet op grond van Europese rechtspraak ruim worden uitgelegd. Het omvat tevens aanbevelingen als deze  een getrouwe weergave zijn van de wil van een ondernemersvereniging om het gedrag van haar leden overeenkomstig de aanbevelingen te coördineren.  LHV is van mening dat de aanbevelingen geen besluit waren omdat er geen beslissing over zou zijn genomen door een bevoegd orgaan van LHV. de rechtbank Rotterdam verwerpt dit verweer.

Over het vestigingsbeleid is intern bij LHV meerdere malen gesproken waarna de aanbevelingen in september 2007 in concept zijn opgesteld. Het vestigingsbeleid is op de agenda van de bestuursvergadering van LHV geplaatst met de (concept)aanbevelingen als bijlage. In oktober 2007 zijn de definitieve aanbevelingen op het gesloten deel van de website van LHV geplaatst waartoe alle leden toegang hadden. Op 30 mei 2008 zijn de aanbevelingen opgenomen in de nieuwsbrief. Vervolgens is het vestigingsbeleid nogmaals in de bestuursvergadering van juli 2008 ter sprake gekomen.

De aanbevelingen hadden ook volgens de rechtbank Rotterdam het doel het gedrag van de leden te coördineren. Zij zijn meermaals door LHV aan hen gecommuniceerd. In een aantal gevallen werden de aanbevelingen gezien als beleid, oftewel als gedragslijn voor de verwezenlijking van bepaalde doelstellingen, en als richtinggevend voor de leden.

Geen concurrentiebeperking

De aanbevelingen waren dus een besluit van de LHV. Daarmee staat echter nog niet vast dat het kartelverbod is overtreden. Zonder de mogelijkheid om haar leden te adviseren zou een ondernemersvereniging haar bestaansrecht verliezen. Aanbevelingen zijn uitsluitend strijdig met het kartelverbod als zij het doel of gevolg hebben dat de concurrentie wordt beperkt. Anders dan de ACM komt de rechtbank Rotterdam tot het oordeel dat de aanbeveling van  LHV de concurrentie niet beperkten. Het boetebesluit van de ACM wordt vernietigd.

Bij de beoordeling of de aanbevelingen een concurrentiebeperkend doel hadden moet worden gelet op de bewoordingen, op de bedoeling en op de economische en juridische context ervan. Bij de beoordeling van de juridische en economische context dient ook rekening te worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Ten aanzien van de bewoordingen constateert de rechtbank Rotterdam dat de aanbevelingen “geen indicatie/normstelling [geven] van het aantal patiënten per huisarts/het aantal huisartsen dat zich zou kunnen vestigen”. Bij de beoordeling van de juridische en economische context ten tijde van de aanbevelingen stelt de rechtbank Rotterdam vast dat de sollicitatieprocedure er  niet toe bijdroeg dat huisartsen werden weerhouden om toe te treden. Huisartsen konden ook zonder contract met zorgverzekeraars toetreden omdat 90% van hun vergoedingen sowieso werd vergoed. Bovendien lieten zorgverzekeraars zich lang niet altijd leiden door de sollicitatieprocedure die de zittende leden van de LHV voor nieuwe huisartsen doorliepen. Tot slot is de rechtbank Rotterdam niet gebleken dat de aanbevelingen de markt in belangrijke mate konden beïnvloeden in de fase voordat de zorgverzekeraars al dan niet tot contractering van een nieuwe huisarts overgingen.

Tot slot

De uitspraak van de rechtbank Rotterdam kwalificeert opnieuw als mooie overwinning van de LHV op de ACM.  Op 3 juni 2014 had het College van Beroep voor het bedrijfsleven al geoordeeld dat de ACM onterecht een boete heeft opgelegd vanwege het verbreken van een zegel dat de ACM had aangebracht in het kader van het onderzoek van de ACM naar de aanbevelingen van LHV De ACM had een handeling van de externe beveiligingsdienst van LHV ten onrechte aan LHV toegerekend.

Overigens betekent  het feit dat LHV aan een boete voor de aanbevelingen ontkomt niet dat zij opnieuw vergelijkbare vestigingsadviezen kan geven. De rechtbank Rotterdam heeft in zijn beoordeling uitdrukkelijk de economische context (het contracteerbeleid van zorgverzekeraars) ten tijde van de aanbevelingen meegewogen. Voor iedere ondernemersvereniging is het zaak om de potentiële concurrentiedoelen en –effecten af te wegen alvorens tot advisering over te gaan. Branche- en ondernemersverenigingen in de zorgsector doen er daarom verstandig aan acht te slaan op zorgverzekeraars. Als een voorgenomen advies in de zorgsector geschikt is om het contracteergedrag van zorgverzekeraars te beïnvloeden, is de kans groot dat de mededinging wel beperkt wordt.