ACM: compliance is welbegrepen eigenbelang

In een op 29 mei 2015 voor de Vereniging Farmacie & Recht gehouden toespraak is Chris Fonteijn, voorzitter van de raad van bestuur van de Autoriteit Consument en Markt (ACM),  ingegaan op het belang van compliance in de zorg en de farmacie. Zijn boodschap was: compliance is welbegrepen eigenbelang.

Aanpak ACM

Als eerste heeft Chris Fonteijn de aanpak van de ACM toegelicht. De ACM stelt de consument centraal. Als gedragingen van consumenten schadelijke effecten hebben op de consumentenwelvaart grijpt de ACM in. Dit doet de ACM bijvoorbeeld door het opleggen van een boete aan de onderneming die de mededingingsregels overtreedt en aan de natuurlijke personen die aan deze overtreding leiding gaven. Daarnaast voert de ACM zogenaamde 'wenkbrauwgesprekken'. Dit zijn indringende gespreken waarin de ACM probeert ondernemingen tot gedragsverandering te bewegen. Tot slot worden consumenten actief geïnformeerd over de mogelijkheden van de markt.

Wat is compliance?

Volgens Chris Fonteijn houdt compliance in dat een onderneming of ondernemingsvereniging binnen het wettelijk kader werkt en de medewerkers daarop wijst, traint en afrekent. Het is daarbij heel belangrijk dat de top van de onderneming het goede voorbeeld geeft. In de visie van de ACM moeten alle bestuurders, leidinggevenden en medewerkers die in hun werk in aanraking kunnen komen met mededingingsvraagstukken zich actief met compliance bezighouden: "het stopt niet met één bijeenkomst of met een pagina op het intranet van het bedrijf". Zo zouden medewerkers regelmatig moeten verklaren dat ze zich aan de regels houden, bijvoorbeeld door het tekenen van een integriteitsverklaring en later bijvoorbeeld bij beoordelingsgesprekken. Ook een monitoringssysteem is van belang. Met audits kunnen  nieuwe risico's snel geïdentificeerd en worden. Dit werkt bevorderlijk voor het voorkomen van overtredingen.

Als ondernemingen compliance op de agenda zetten, laten zij volgens de ACM zien dat zij "voor eerlijke concurrentie” zijn. De ondernemingen blijven scherp omdat de marktwerking hun succes bepaalt. "Daarmee is het complianceprogramma ook een vliegwiel voor innovatie. Innovatie door concurrentie."

Compliance in de zorg

De ACM ziet compliance in de zorg vooral als bewustwording: "het  begrijpen van de regels en weten onder welke omstandigheden er risico's ontstaan voor concurrentie." De ACM snapt dat in de zorgsector de mededingingsrechtelijke do's en dont's lang niet altijd op het netvlies van de betrokkenen staan. Daarom richt de ACM zich, meer dan in andere sectoren, op het toelichten van haar rol en het uitleggen van de mededingingsregels. De "consument in de zorg" staat niet voor niets in de ACM-agenda 2014-2015.

Feitelijk leidinggevenden

Investeringen op het gebied van compliance moeten in de ogen van de ACM verder gaan dan het noteren van regeltjes in een foldertje voor medewerkers of het gebruiken van een interne checklist. Medewerkers moeten niet alleen de regels kennen, maar ze ook in de volle omvang begrijpen én toepassen. Alleen zo worden verboden gedragingen voorkomen. Maar als de regels worden overtreden, zal de ACM niet alleen de onderneming, maar daar waar mogelijk ook de feitelijk leidinggevenden aansprakelijk houden en beboeten. Chris Fonteijn ziet het in dit kader als een geruststelling dat feitelijk leidinggevenden ook clementie kunnen aanvragen: zij kunnen dus ook zelf de overtreding aan de ACM opbiechten teneinde voor boete-immuniteit of boeteverlaging in aanmerking te kunnen komen.

Boeteverlaging wegens het hebben van een complianceprogramma?

Het hebben van een complianceprogramma levert volgens de ACM in beginsel geen grond op voor boeteverlaging indien er desondanks een overtreding plaatsvindt. Toch is het hebben van een complianceprogramma nuttig. Als het programma goed werkt, kunnen overtredingen snel worden ontdekt en kan de onderneming clementie vragen. De kans is dan groot dat de betreffende onderneming boete-immuniteit of boeteverlaging krijgt.

Commentaar

Het is begrijpelijk dat Chris Fonteijn met betrekking tot compliance de focus legt op de mededingingsregels. De ACM is immers belast met het toezicht op de naleving van deze regels. Maar compliance gaat verder. Het Nederlands Compliance Instituut definieert compliance als: “de naleving van wet- en regelgeving, alsmede het werken volgens de normen en regels die een instelling zelf heeft opgesteld”.

Verder valt op dat in de toespraak nadrukkelijk natuurlijke personen worden gemaand de mededingingsregels na te leven. In geval de mededingingsregels worden overtreden, kunnen zij als feitelijk leidinggevende voor de overtreding aansprakelijk worden gehouden en beboet. De praktijk laat zien dat de ACM niet schroomt om forse boetes op te leggen aan feitelijk leidinggevenden. In dit kader valt overigens op dat naast feitelijk leidinggevenden niet ook opdrachtgevers worden genoemd. Dit zal samenhangen met het feit dat feitelijk leidinggeven makkelijker te bewijzen is dan opdrachtgeven. Toezichthouders grijpen derhalve sneller naar het eerste middel.

Of de omstandigheid dat feitelijk leidinggevenden voor zichzelf clementie kunnen aanvragen zo’n geruststelling is, valt te bezien. Een natuurlijk persoon kan enkel voor zichzelf clementie vragen en niet ook voor de onderneming waarvoor hij werkzaam is of eventuele collega’s. Slechts ondernemingen (dat wil zeggen de entiteiten die de economische activiteiten uitoefenen) kunnen zogenaamde ‘blanket leniency’ vragen, dat wil zeggen clementie voor zichzelf en voor alle betrokken feitelijk leidinggevenden. Een natuurlijk persoon die voor zichzelf clementie vraagt verkleint daarmee dus de kans op boete-immuniteit voor zowel de onderneming waarvoor hij werkzaam is als zijn collega’s. Niet echt collegiaal dus. Het ligt daarom voor de hand dat een natuurlijk persoon eerst de onderneming in staat stelt clementie te vragen alvorens hij zelf naar de ACM stapt.

Eric Janssen,
advocaat mededingingsrecht