ACM heeft onvoldoende bewijs geleverd voor overtreding kartelverbod bij aanbestedingen voor taxidiensten

Twee taxiondernemingen zijn door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) beboet omdat zij samenwerkingsovereenkomsten hadden gesloten waarin zij afspraken hadden gemaakt over (onder meer) de verdeling van toekomstige aanbestedingen (marktverderlingsafspraken). De rechtbank Rotterdam concludeert dat deze afspraken een concurrentiebeperkend doel hadden. Desondanks heeft de ACM ten onrechte een boete opgelegd voor een overtreding van het kartelverbod. Volgens de rechtbank Rotterdam heeft de ACM niet (voldoende) onderzocht of de afspraak vanwege de beperkte (markt)positie van de deelnemende taxivervoerders kwalificeert als (toegestane) bagatelafspraak (een afspraak van geringe betekenis).

De uitspraak

In strijd met het kartelverbod uit artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw) zijn afspraken die het doel of het gevolg hebben dat de concurrentie op de relevante markt merkbaar wordt beperkt. Op het moment dat is vastgesteld dat een overeenkomst een concurrentiebeperkend doel heeft, kan ervan worden uitgegaan dat de concurrentie op de relevante markt merkbaar wordt beperkt. Volgens de rechtbank Rotterdam is de ACM er terecht van uitgegaan dat de marktverdelingsafspraak tussen de taxiondernemers – gelet op de economische en juridische context waarin deze is gemaakt – een concurrentiebeperkend doel had.

Tot zover geen vuiltje aan de lucht voor de ACM. De ACM heeft volgens de rechtbank Rotterdam echter niet (voldoende) rekening gehouden met de bagatelbepaling uit artikel 7 Mw.  Daarin is namelijk bepaald dat (concurrentiebeperkende) afspraken nooit in strijd zijn met het Nederlandse kartelverbod als de betrokken ondernemingen een marktaandeel hebben van minder dan 10%. De ACM is zonder nadere motivering uitgegaan van een relevante markt voor aanbestedingen van taxivervoer in de regio Rotterdam (het werkgebied van de betrokken ondernemingen). In een ander besluit waarin de ACM de toelaatbaarheid van een overname in de taxibranche heeft beoordeeld, was de ACM echter nog uitgegaan van een landelijke markt voor aanbestedingen van taxivervoer. Op een landelijke markt zou het marktaandeel van de Rotterdamse taxiondernemingen (vermoedelijk) kleiner zijn dan 10% en zou hun dus een beroep toekomen op de bagatelbepaling.

Commentaar

Ondernemingen die worden geconfronteerd met een vermeende overtreding van het kartelverbod doen er goed aan om zich altijd gemotiveerd op de bagatelbepaling te beroepen. Toepassing van de bagatelbepaling levert voor de ACM een (substantiële) verzwaring van de bewijslast op.

De uitspraak over het kartel in de taxibranche illustreert het spanningsveld tussen enerzijds de noodzakelijke marktafbakening voor de toepassing van de Nederlandse bagatelbepaling en anderzijds de veronderstelling uit het kartelverbod dat precieze marktafbakening niet nodig is als een concurrentiebeperkend doel is vastgesteld. De rechtbank Rotterdam maakt in ieder geval duidelijk dat de ACM in ieder geval aannemelijk moet maken dat het marktaandeel van de betrokken partijen groter is dan 10%. Dat kan de ACM nopen tot marktafbakening, zelfs als zij een concurrentiebeperkend doel heeft vastgesteld. Marktafbakening vergt een (ingewikkelde en dus kostbare) economische analyse van de ACM. Het lijkt er overigens op dat de rechtbank Rotterdam in deze zaak zelfs een stapje verder gaat dan het College van Beroep voor bedrijfsleven (CBb). In een vergelijkbare zaak over de verdeling van aanbestedingen in de boomkwekerijensector was de ACM volgens het CBb er wel  in geslaagd te bewijzen dat de bagatelbepaling niet van toepassing zonder de relevante markt precies af te bakenen en/of de marktaandelen uitdrukkelijk te bepalen. De ACM had op basis van onafhankelijke rapporten in haar boetebesluit wel vastgesteld dat “voor het jaar 2004 de omzet van de leveranties aan de institutionele afnemers 69 miljoen euro bedroeg en dat het aandeel van de betrokken ondernemingen in de markt voor institutionele afnemers voor dat jaar 22,7% bedroeg.” Volgens het CBb was dat voldoende.

De bewijslastverzwaring als gevolg van de bagatelbepaling is specifiek voor het Nederlandse kartelverbod. Het Europese kartelverbod vermijdt het hiervoor gesignaleerde (ogenschijnlijke) spanningsveld namelijk door de toepassing van de Europese bagatelbepaling uitdrukkelijk uit te sluiten voor afspraken met een concurrentiebeperkend doel. Een interessante vraag is daarom of de ACM het Europese kartelverbod had moeten toepassen als zij was uitgegaan van een landelijke markt. In dat geval zou de marktverdelingsafspraak van de taxiondernemingen wel in strijd zijn met het Europese kartelverbod (omdat geen beroep kan worden gedaan op de Europese bagatelbepaling) maar niet in strijd zijn met het Nederlandse kartelverbod (omdat wel een beroep kan worden gedaan op de Nederlandse bagatelbepaling). Dat risico zou zich hier waarschijnlijk niet hebben voorgedaan. Het Europese kartelverbod kan namelijk alleen worden toegepast als door de (concurrentiebeperkende) afspraak de handel tussen lidstaten van de EU kan worden beïnvloed. Dat vind ik in dit geval niet aannemelijk bijvoorbeeld omdat – net als bij het boomkwekerijenkartel - geen sprake was “van een nationaal, landelijk dekkend kartel dat bij alle aanbestedingen van Nederlandse gemeenten actief was en uit dien hoofde een gesloten front vormde jegens buitenlandse concurrenten.“