Afdeling bestuursrechtspraak: onteigening windturbines mogelijk en saneringsvoorwaarden toelaatbaar

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft twee recente uitspraken gedaan over het verwijderen van bestaande turbines in het kader van of als voorwaarde voor het verlenen van een vergunning voor nieuwe windturbines. In de eerste uitspraak bevestigt de Afdeling dat de onteigening van bestaande windturbines mogelijk is. In de tweede uitspraak keurt de Afdeling een saneringseis goed waarmee het onteigeningsinstrument voor de verwijdering van windturbines volledig buiten beeld blijft.

Verwijdering bestaande turbines met onteigening afdwingen
In de eerste uitspraak van 23 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2275, over het bestemmingsplan Buitengebied van de gemeente Zeewolde heeft de Afdeling impliciet geoordeeld dat de verwijdering van bestaande windturbines door middel van onteigening kan worden afgedwongen. De Afdeling overwoog dat het geringe draagvlak onder de eigenaren van de windturbines voor het plan van de raad om de windturbines te verwijderen er niet toe leidt dat de windturbines niet kunnen worden verwijderd. Voor onteigening is namelijk geen toestemming van de eigenaren van de windturbines nodig. Kortom, de niet meewerkende eigenaar/exploitant moet dan maar worden onteigend.

Het ging in die zaak om windturbines die waren wegbestemd met de bestemming “Agrarisch” zonder de aanduiding “windturbine” en met de bestemming natuur “Bos-Natuur”. In een geheel ander plan, het (ontwerp) Rijksinpassingsplan Windpark Zeewolde, werd voorzien in de realisering van 93 nieuwe turbines, waarbij het RIP er niet toe verplichtte, maar er wel op was gericht om de 221 bestaande turbines in de provincie Flevoland te verwijderen.

Saneringseis toelaatbaar: initiatiefnemer moet zelf verwijdering bestaande turbines regelen
In de tweede uitspraak van 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332, windturbines Afrikahaven te Amsterdam, oordeelde de Afdeling over de in de Provinciale Ruimtelijke Verordering van de provincie Noord-Holland neergelegde voorwaarde, dat het bouwen op opschalen van één windturbine niet eerder geschiedt dan na verwijdering van ten minste twee andere windturbines op het grondgebied van de provincie, en dat daartoe een overeenkomst tussen de aanvrager van de nieuwe turbine en de eigenaren van de te verwijderen windturbine moet worden overgelegd.

Het Havenbedrijf, dat de nieuwe turbines wilde plaatsen, en de gemeente Amsterdam hadden aangevoerd dat de provinciale saneringseis in strijd was met de Onteigeningswet en de planschaderegeling in de Wet ruimtelijke ordening. In plaats van de verwijdering bij het Havenbedrijf neer te leggen zou de provincie met het oog op de verwijdering van de te saneren windturbines gebruik moeten maken van haar bevoegdheden op grond van de Wro, te weten het wegbestemmen van de windturbines en de onteigening ervan op grond van de Onteigeningswet. De saneringseis leidt volgens het Havenbedrijf en de gemeente tot hogere kosten voor een initiatiefnemer dan de onteigeningsvergoeding of planschadevergoeding.

De Afdeling bestuursrechtspraak overwoog dat de Wro regels stelt over de wijze waarop aan degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van onder meer het wegbestemmen van gebruik van gronden een tegemoetkoming in die schade wordt toegekend. Met het wegbestemmen en het toekennen van een tegemoetkoming is echter nog niet bereikt dat ongewenste bouwwerken door de eigenaar van de gronden waarop de bouwwerken staan, worden verwijderd. Om verwijdering te bereiken kan worden overgegaan tot onteigening van de gronden. De Onteigeningswet stelt regels over de te volgen procedure en de omvang van de schadevergoeding bij onteigening van gronden tegen de wil van de eigenaar. Deze wet sluit volgens de Afdeling echter niet uit dat op een andere, minnelijke wijze zonder verkrijging van eigendom van gronden wordt bereikt dat ongewenste bouwwerken worden verwijderd. Hoewel het Havenbedrijf kosten zal moeten maken om te kunnen voldoen aan de saneringseis, gaat het hier niet om kosten die de provincie zelf zou moeten maken als de aanvrager van een omgevingsvergunning voor de bouw van een windturbine daarvoor geen zorg zou dragen. De saneringseis strekt tot het stimuleren van vermindering van het aantal windturbines in de provincie, door van degene die met gebruikmaking van de in het vierde lid neergelegde regeling voor herstructureringsgebieden planologische medewerking wenst voor de bouw van een windturbine te verlangen dat hij zorgt voor een ruimtelijke kwaliteitsverbetering die deze medewerking kan rechtvaardigen. Daarbij vindt de Afdeling van belang dat voor het Havenbedrijf geen verplichting bestaat om windturbines te bouwen.

Commentaar
Met andere woorden: onteigening ter verwijdering van bestaande turbines is –volgens de Afdeling bestuursrechtspraak – mogelijk, maar de overheid mag de verwijdering ook op het bordje leggen van de initiatiefnemer voor een nieuwe turbine of nieuw windpark, door een saneringseis te stellen in het kader van de verlening van de vergunning voor een nieuwe turbine. De Onteigeningswet staat in die gevallen buiten spel, omdat (de voorbereiding van) de vergunningaanvraag voor een nieuwe turbine al strandt vanwege het niet bereiken van overeenstemming tussen de initiatiefnemer en de eigenaar van de bestaande turbine. Aan onteigening ter realisering van het bestemmingsplan komen we dan niet toe.

Deze redenering lijkt mij alleen houdbaar indien de realisering van de aan te vragen nieuwe windturbine niet evident in het belang is van een goede ruimtelijke ordening. Zo overwoog de Afdeling in de uitspraak over de Afrikahaven fijntjes dat het Havenbedrijf geen windturbines hoeft te bouwen. Als de nieuwe turbines ook volgens de overheid moeten worden gerealiseerd, en daarvoor is of wordt een nieuw bestemmingsplan vastgesteld (zoals het RIP Windpark Zeewolde) ligt het niet in de rede om zo’n saneringseis te stellen. Met een dergelijke eis kan immers niet zeker worden gesteld dat het windpark binnen de planperiode daadwerkelijk kan worden gerealiseerd. Het houdt dan immers op als de eigenaren van de bestaande turbines niet meewerken.

Bij de verwijdering van bestaande windturbines om plaats te maken voor nieuwe turbines kan dus worden onderscheiden tussen windparken die door de overheid worden geïnitieerd dan wel gesteund in het belang van een goede ruimtelijke ordening, en initiatieven vanuit de markt die niet zijn opgenomen in de plannen van de overheid maar waartegen vanuit ruimtelijke ordeningsperspectief niet per se bezwaar bestaat. Maar dan wel op voorwaarde dat bestaande turbines door de initiatiefnemer worden gesaneerd.

Ik ga er overigens van uit dat de realisering van nieuwe turbines niet door middel van onteigening kan worden afgedwongen, maar dat hiervoor de gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht (en straks de Omgevingswet) het geëigende instrument is. Waarbij de niet meewerkende eigenaar, die aanspraak heeft op een volledige schadevergoeding, naar mijn oordeel niet hoeft te rekenen op bedragen die in de buurt komen van de zeer aanzienlijke bedragen die initiatiefnemers op dit moment plegen te betalen.

Heeft u vragen over onteigening of over het opleggen van een gedoogplicht in verband met de realisering van een nieuwe turbine of het verwijderen van een bestaande turbine? Belt of mailt u met Hanna Zeilmaker, Joske Hagelaars of Roos Molendijk, advocaten bij Dirkzwager en gespecialiseerd in onteigening en gedoogplichten.