Aanleiding voor de zorgplicht bij bodemverontreiniging met PFAS
PFAS is een verzamelnaam voor duizenden door de mens gemaakte stoffen. Deze stoffen zijn niet biologisch afbreekbaar en komen op veel plekken in de bodem voor. Afhankelijk van de concentratie kan PFAS-bodemverontreiniging leiden tot schadelijke effecten op mens en milieu. Op grond van artikel 13 Wet bodembescherming geldt een zorgplicht om deze verontreiniging te voorkomen en – voor zover de bodem al ís verontreinigd– verdere verontreiniging en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken.
Het verwijderen van PFAS is echter technisch zeer complex en brengt hoge kosten met zich mee. Het is voor overheden daarom niet altijd duidelijk hoe zij invulling moeten geven aan de zorgplicht van artikel 13 Wet bodembescherming. Wanneer was een veroorzaker bekend dat PFAS de bodem kon verontreinigen, en wat kan de overheid redelijkerwijs vragen om de vervuiling ongedaan te maken? De staatssecretaris hoopt met deze Handreiking verduidelijking te scheppen over bodemverontreiniging met verhoogde gehaltes aan PFAS.
Overgangsrecht en toepassing bij PFAS
De Wet Bodembescherming (Wbb) is met inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024 vervallen. Toch blijft artikel 13 Wbb relevant vanwege het overgangsrecht, zo schreven wij eerder over de overgang van de Wet Bodembescherming naar de Omgevingswet. Voor verontreinigingen of aantastingen die ná 1 januari 1987 maar vóór 1 januari 2024 zijn ontstaan blijft de zorgplicht van artikel 13 Wbb gelden. De meeste PFAS-verontreinigingen zullen in deze periode hebben plaatsgevonden, omdat de schadelijke gevolgen van PFAS pas grofweg rond het jaar 2000 bekend werden. Tot die tijd heeft verontreiniging van de bodem (onbedoeld) plaatsgevonden, waardoor artikel 13 Wbb van toepassing is.
Inhoud van de Handreiking
De Handreiking omschrijft, na uiteenzetting van het wettelijk kader, een stappenplan dat overheden kunnen doorlopen om de zorgplicht van artikel 13 Wbb bij PFAS-bodemverontreiniging toe te passen. 
De eerste stap is of de zorgplicht van toepassing is: wordt artikel 13 Wbb overtreden en is de veroorzaker bekend? Vervolgens moet in stap twee de mate van herstel worden vastgesteld. Artikel 13 Wbb bevat de open normen dat bij bodemverontreiniging ‘redelijkerwijs’ te nemen maatregelen moeten worden genomen en de gevolgen van verontreinigen ‘zoveel mogelijk ongedaan’ worden gemaakt. Welke herstelmaatregelen precies genomen moeten worden verschilt per locatie en specifiek geval. Om deze afweging te maken worden in stap drie de verschillende saneringsvarianten tegen elkaar afgewogen. In deze analyse krijgen criteria en deelaspecten (financiële haalbaarheid, milieuhygiëne, uitvoerbaarheid) een gewicht toegekend, waarbij de variant met de hoogste score de voorkeursvariant wordt. De vierde, laatste, stap wordt niet in de Handreiking behandeld. Dit betreft de uitvoering van de sanering en zal per locatie en saneringsvariant verschillen.
Een handreiking voor de uitvoeringspraktijk?
De constatering dat de aanpak van PFAS technisch complex en duur is, leidt met nadruk tot twee vragen bij overheden die in de praktijk artikel 13 Wbb toepassen:
- Wist de veroorzaker dat hij met PFAS een bodemverontreiniging veroorzaakte of kon hij dat redelijkerwijs vermoeden?
- Wat kan het bevoegd gezag (vanuit de technische mogelijkheden, het milieurendement en de kosten geredeneerd) redelijkerwijze vragen om de vervuiling ongedaan te maken?
De beantwoording van beide bovengenoemde vragen is afhankelijk van situatiespecifieke omstandigheden en kan niet met een algemeen antwoord worden afgedaan. Het is volgens de handreiking niet mogelijk een jaartal vast te stellen vanaf wanneer 'iedereen kennis had over de schadelijkheid voor het milieu van PFAS. Dat het lastig is om deze vraag in zijn algemeenheid te beantwoorden is begrijpelijk. Tegelijkertijd kan een vergelijkbare redenering worden losgelaten op vrijwel elke schadelijke stof. Een belangrijk verschil met stoffen waarvan de schadelijkheid al langer bekend was, is uiteraard dat de groep PFAS-stoffen tot voor kort niet of nauwelijks genormeerd was. Dat laat onverlet dat de media-aandacht voor de schadelijkheid van PFAS al sinds 2019 steeds grotere vormen aanneemt, waardoor de gemiddelde Nederlander hiermee inmiddels bekend mag worden verondersteld.
Een complicerende factor is dat PFAS in veel gevallen in het milieu terecht is gekomen via meer ‘alledaagse’ toepassingen zoals blusschuim en bestrijdingsmiddelen. De handreiking biedt weinig concrete aanknopingspunten of voorbeelden om de vraag te beantwoorden of gebruikers van deze producten mogelijk een zorgplicht hebben geschonden als daarbij bodemverontreiniging is ontstaan. Ten aanzien van deze vraag van ‘voorzienbaarheid’ wordt wel een meer algemene les uit de jurisprudentie gedistilleerd:
“Bij de beoordeling of iemand redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door zijn handelingen de bodem verontreinigd zou kunnen worden, speelt de mate van voorzienbaarheid een rol. Uit jurisprudentie komt naar voren dat o.a. de professionaliteit en deskundigheid van de veroorzaker een rol kan spelen in de beoordeling van “redelijkerwijs”. Van een professioneel bedrijf, zeker als dat bedrijf gebruikelijk werkt met schadelijke stoffen, mag meestal meer kennis en meer voorzorg worden verwacht dan van een gemiddelde particulier.[1]
Het is echter de vraag of de vele decentrale bevoegde gezagen niet gebaat waren geweest met meer concrete handvatten in de vorm van aanwijzingen die kunnen maken dat wel of juist niet sprake is van een overtreden zorgplicht. Zo heeft de provincie Overijssel in het “Beleidskader PFAS onderdeel van het regionaal waterprogramma” opgenomen dat bij het ontbreken van duidelijke kennis over PFAS niet snel sprake zal zijn van een overtreding van de zorgplicht. Ook worden in dit beleidskader voorbeelden gegeven wanneer deze kennis zou ontbreken, bijvoorbeeld als PFAS niet was vermeld op het etiket van het product of het gebruik was voorgeschreven in de vergunning. In de Handreiking heeft de rijksoverheid er blijkbaar niet voor gekozen om zulke concrete voorbeelden te geven. Daarbij speelt mogelijk een rol dat dergelijke algemene handvatten ervoor kunnen zorgen dat bevoegde gezagen te veel beknot worden in de toepassing van de zorgplicht, omdat grote groepen mogelijke overtreders zich zouden kunnen beroepen op vergunningvoorschriften of ontbrekende PFAS-labels op producten.
Zorgplicht Wet Bodembescherming blijft maatwerk bij PFAS
Hoewel de Handreiking een duidelijk stappenplan voor toepassing van de zorgplicht omschrijft, bestaan bij ons twijfels of overheden in de praktijk hiermee voldoende geholpen zijn. Bij bronlocaties met verhoogde gehalten aan PFAS bestaat de problematiek voornamelijk uit hoe invulling moet worden gegeven aan de zorgplicht van artikel 13 Wbb. Zoals de staatssecretaris in de kamerbrief zelf aangeeft: de Handreiking bevat daarvoor geen aanvullend of nieuw beleid. De handreiking zou moeten voorzien in een kader “dat recht doet aan de algemene milieuprincipes zoals die ten grondslag liggen aan het milieubeleid, zonder op de stoel van het bevoegd gezag te gaan zitten.”
Uniek aan PFAS is dat deze stoffen nauwelijks zijn af te breken. De sanering van PFAS zal daarom vaak bestaan uit het verplaatsen van de verontreinigde bodem naar een andere locatie of opslagplaats. Het is de vraag of het milieurendement bij deze manier van saneren opweegt tegen de exceptionele kosten. Dit staat echter haaks op de beginselen van de zorgplicht: volledig herstel is het uitgangspunt en ‘niets doen’ is géén optie. Op de vraag hoe overheden de afweging van herstelmaatregelen bij PFAS-bodemverontreinigingen moeten maken, biedt de Handreiking geen concrete aanknopingspunten. Invulling van de zorgplicht van artikel 13 Wbb blijft dus maatwerk en vereist oplettendheid bij (lokale) overheden.
Heeft u vragen over de juridische toepassing van de zorgplicht bij PFAS-bodemverontreiniging? Neem dan gerust contact op.
[1] Zie Rechtbank Limburg 22 november 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:11470.
