Casus
In de hier besproken zaak had Rijkswaterstaat door middel van aanbesteding aan FAM een opdracht gegund voor de levering van wegenzout. Al snel bleek dat het geleverde zout niet voldeed aan de eisen gesteld in het Programma van Eisen (“PvE”) dat onderdeel was van de aanbestedingsstukken van Rijkswaterstaat. Die besloot de overeenkomst uiteindelijk (gedeeltelijk) te ontbinden. Daartegen kwam FAM in het Haagse kort geding op.
Dilemma voor aanbesteders: ontbindingsrisico vs. de wezenlijke wijziging
Rijkswaterstaat stond in deze zaak voor een klassiek dilemma bij een tekortschietende opdrachtnemer: ontbinden of niet? Een opdrachtgever die voor deze ultieme sanctie kiest, loopt het risico dat achteraf (onverhoopt) blijkt dat de tekortkoming gelet op haar ernst de ontbinding niet rechtvaardigt. De opdrachtgever schiet dan zelf tekort of wordt zelfs geacht de overeenkomst te hebben opgezegd. Dat kan hem in bepaalde gevallen duur komen te staan. Zo moet bij onverhoopte opzegging van een aannemingsovereenkomst waarop de UAV 2012 van toepassing zijn, worden afgerekend conform de beruchte paragraaf 14 UAV 2012 (beëindiging in onvoltooide staat). De Hoge Raad onderstreepte dat risico onlangs nog. Hij bevestigde dat het geval dat een tekortkoming ontbinding niet rechtvaardigt geen “uitzondering” of “zeldzaam geval” betreft. Zie hierover een recent artikel op deze site van Rutger Fabritius. Een voorzichtige opdrachtgever ontbindt dus niet te snel.
Voor aanbesteders is een al te afwachtende houding echter ook niet zonder risico. Wanneer zij bepaalde contractuele voorwaarden niet handhaven, kan sprake zijn van een aanbestedingsrechtelijk ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de overeenkomst. Het aanbestedingsrecht brengt namelijk een functionele benadering mee, zodat het voortdurend gedogen van een tekortkoming gelijkstaat aan de schrapping of versoepeling van de contractsbepaling. De voorzieningenrechter overwoog daarom al in een eerder vonnis over deze opdracht aan FAM, dat acceptatie van het inferieur zout zou neerkomen op een wezenlijke wijziging van de aanbestede opdracht. Dat is zelfs het geval als Rijkswaterstaat wel compensatie eist in de vorm van schadevergoeding. Dat komt volgens de rechter namelijk “feitelijk neer op het accepteren van dat zout tegen een lagere prijs”.
Daarbij merk ik op dat een wezenlijke wijziging (uitgebreider: een artikel op deze site van Tony van Wijk) niet altijd een belangrijke of omvangrijke wijziging hoeft te zijn. Van een wezenlijke wijziging is sprake indien een eis wordt verlaten waaraan andere marktpartijen niet konden of wilden voldoen. Of als een deel van de inschrijving (geoffreerde hoeveelheden op duurzaamheidsladders of percentages ‘social return’) wordt verlaten dat doorslaggevend was voor de keuze voor de huidige opdrachtnemer. Het verlaten van een minimum- of knock outeis levert dus in ieder geval een wezenlijke wijziging op. Dat is ook het geval als de tekortkoming in omvang niet groot was (bijvoorbeeld het achterblijven van social returnprestaties met één procentpunt).
Kortom, de aanbesteder ziet zich door zijn wanpresterende opdrachtnemer voor een lastig dilemma gesteld. Te snel ontbinden is risicovol, maar te laat ontbinden levert een ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de opdracht op.
De Haagse oplossing: wezenlijke wijziging rechtvaardigt ontbinding
De uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag lijkt nu voor aanbestede overeenkomsten meer zekerheid te bieden. Rijkswaterstaat had terecht ontbonden, juist door (althans mede door) de aanbestedingsrechtelijke context. Die maakt volgens de voorzieningenrechter immers “dat op een rigide wijze moet worden bezien of is voldaan aan de gestelde eisen”. Daaruit valt af te leiden dat een tekortkoming die bij een gedogen door de opdrachtgever tot wezenlijke wijziging leidt, in ieder geval ontbinding rechtvaardigt. Dat maakt het dilemma van de aanbesteder minder ingewikkeld: als hij aanbestedingsrechtelijk móet ontbinden, dan mág hij dat ook.
Conclusie: ontbinding eerder succesvol bij aanbestede overeenkomst
Kortom, de Haagse uitspraak houdt goed nieuws voor de aanbesteder in dubio. Die kan in sommige gevallen eerder overgaan tot ontbinding van aanbestede overeenkomsten. In het geval van een tekortkoming ten aanzien van een bepaalde contractvoorwaarde, waarvan het versoepelen of verlaten een wezenlijke wijziging zou inhouden, is die ontbinding gerechtvaardigd.
Opdrachtnemers die hun opdracht in een aanbestedingsprocedure hebben verworven, moeten daarentegen oppassen. Zelfs een kleine tekortkoming – neem de kleine onderschrijding van de vereiste social return – kan al ontbinding door de opdrachtgever rechtvaardigen.
Frank Cornelissen,
Advocaat aanbesteding en bouw
Gerelateerd
Aanbesteding
