Vrijheid om in te trekken
Vanwege de contractsvrijheid is een aanbestedende dienst niet verplicht om te gunnen. Het ontbreken van deze rechtsplicht geldt temeer indien een dergelijk intrekkingsvoorbehoud in de aanbestedingsstukken is opgenomen. Uitgangspunt is dus dat een aanbestedingsprocedure te allen tijde mag worden ingetrokken.
Niettemin moet een aanbestedende dienst ook bij een intrekking rekening houden met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (waaronder mede begrepen de precontractuele goede trouw). Een intrekking die uitsluitend is ingegeven door favoritisme (een winnaar die de aanbesteder niet bevalt) zou daardoor in principe nog steeds met succes kunnen worden aangevochten. Verder moet worden bedacht dat als op onzorgvuldige wijze is besloten tot het uitzetten van een aanbestedingsprocedure er vervolgens bij intrekking een plicht kan ontstaan de schade (inschrijfkosten) van een inschrijver te vergoeden. De Bossche voorzieningenrechter verwoordde de maatstaf voor een dergelijke schadevergoedingsplicht in 2008 als volgt: “(..) een attitude van organen van het [Partij B] van de strekking: 'We zien het eigenlijk niet zitten, maar laten we toch maar een aanbesteding houden, je weet nooit hoe een koe een haas vangt'".
Wanneer mag je (ongewijzigd) heraanbesteden?
Uitgangspunt om vervolgens tot heraanbesteding over te mogen gaan, is dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd.
Het wezenlijk wijzigen van de opdracht bij een heraanbesteding kan achterwege blijven als:
- er procedurele gebreken aan de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure kleven waardoor een rechtmatige gunning niet meer mogelijk is;
- er geen dan wel slechts 1 geldige inschrijving is gedaan.
Wanneer is er sprake van een wezenlijke wijziging?
Van een wezenlijke wijziging van de opdracht is sprake als:
- die wijziging, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken zou zijn verwerkt, zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze voor een andere inschrijving dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
- de opdracht door die wijziging wordt uitgebreid tot werken, leveringen of diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of
- het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
Verder volgt uit rechtspraak en adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts dat bij een intrekking en heraanbesteding de wijziging(en) betrekking moet(en) hebben op de specificaties van de opdracht zelf en niet op de wijze van beoordeling of de aan de inschrijver te stellen eisen. Dit om het risico van (ongeoorloofde) manipulatie in te perken.
Voor meer informatie
Dit artikel is een summiere samenvatting van mijn annotatie die is gepubliceerd in het tijdschrift Jurisprudentie Aanbestedingsrecht. Daarin wordt de mogelijkheid tot intrekking en heraanbesteding uiteengezet aan de hand van de uitspraak van de Haagse kort gedingrechter van 24 april 2015 en advies nummer 153 van de Commissie van Aanbestedingsexperts.
mr. T. van Wijk
Aanbestedings- en bouwrechtadvocaat
