De onderliggende kwestie
De kwestie raakt aan zeer principiële materie waar op goede gronden verschillend over kan worden gedacht. In de kern scharniert het arrest van de Hoge Raad om de vraag in hoeverre de overheid nog als ‘zuivere’ private partij kan optreden. Of, iets preciezer gezegd, hoe ver precies de tentakels reiken van het gelijkheidsbeginsel waaraan overheidslichamen ook zijn gebonden bij de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden (zoals de verkoop van een onroerende zaak). De aanzet vormde vrij recente rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) over zogenaamde schaarse publieke rechten. De Afdeling oordeelde dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat bij de verdeling van dat soort rechten (bijvoorbeeld schaarse vergunningen) mededingingsruimte moet worden geboden aan alle (potentiële) gegadigden.
Velen meenden dat deze regel een-op-een door zou moeten worden getrokken naar private gronduitgifte. Plaatsvervangend procureur-generaal Langemeijer zag dat in zijn conclusie in de onderhavige zaak genuanceerder. Althans in ieder geval in de situatie waarin sprake is van ‘natuurlijke’ schaarste, en niet van schaarste die is gecreëerd door uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid. In zo’n situatie – waarin het bestaan van meerdere (potentiële) gegadigden rechtstreeks voortvloeit uit de eigenschappen van de onroerende zaak zelf (aard, ligging etc.) en niet uit de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid – zou geen mededingingsruimte hoeven te worden geboden, maar zou ermee kunnen worden volstaan dat alle feitelijk bekende gegadigden gelijk worden behandeld.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad denkt hier anders over. Naar het oordeel van de Hoge Raad is voor het antwoord op de vraag of sprake is van ‘schaarste’ die een mededingingsplicht rechtvaardigt uitsluitend van belang of er meerdere (potentiële) gegadigden zijn. Zodra daarvan sprake is, moet mededingingsruimte worden geboden.
Concreet betekent dit dat het betreffende overheidslichaam dan (a.) objectieve, toetsbare en redelijke criteria moet opstellen aan de hand waarvan de koper zal worden geselecteerd; (b.) een passende mate van openbaarheid zal moeten verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria; en (c.) daarover tijdig duidelijkheid zal moeten scheppen op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Er is slechts één uitzondering mogelijk op de mededingingsplicht: als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één gegadigde voor aankoop van de onroerende zaak in aanmerking komt. In de redenering van de Hoge Raad is deze uitzondering ook logisch, aangezien in zo’n geval in de kern geen sprake meer is van de ‘schaarste’ die nu juist de kernlegitimatie vormt voor het aannemen van een mededingingsplicht. Wel moet het overheidslichaam in zo’n geval zijn voornemen tot verkoop tijdig en op een zodanige manier kenbaar maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen. Het overheidslichaam moet daarbij bovendien motiveren waarom het meent dat inderdaad slechts één gegadigde in aanmerking komt.
Veel onduidelijkheid
Het arrest van de Hoge Raad roept veel vragen op. In de zaak die hier speelde ging het om verkoop van een onroerende zaak. Vaststond bovendien – zoals de Hoge Raad zelf expliciet vooropstelt – dat geen sprake was van een aanbestedingsplichtige opdracht of een grensoverschrijdend belang. De inhoudelijke rechtsoverwegingen van de Hoge Raad spitsen zich ook allemaal toe op de situatie van verkoop van een onroerende zaak. De vraag is echter of de strekking van het arrest ook geacht moet worden zonder meer tot de situatie van private grondverkoop beperkt te zijn. ‘Schaarste’ als bedoeld door de Hoge Raad doet zich immers in heel veel andere situaties voor, zoals verhuur maar ook de inkoop van opdrachten met een lagere waarde dan de Europese aanbestedingsdrempel. Onduidelijk is of de regels uit het arrest zich ook tot dergelijke gevallen uitstrekken (in aanvulling op bijvoorbeeld de Aanbestedingswet).
Maar het arrest roept ook andere vragen op. Wanneer mag het overheidslichaam bijvoorbeeld redelijkerwijs aannemen dat er maar één gegadigde is? En wanneer is een voornemen tot verkoop ‘tijdig’ kenbaar gemaakt? In welk stadium moet de besluitvorming daarover zich dan bevinden?
Wij kunnen ons voorstellen dat u nog meer vragen heeft. Graag adviseren wij u daar verder over. Neem contact op met Tony van Wijk (aanbestedingsrecht) of Jasper Molenaar (bestuursrecht).
