Artikel 4.15 Aanbestedingswet niet limitatief

Het Gerechtshof Den Bosch heeft in een recent arrest geoordeeld dat de gronden tot vernietiging van een overeenkomst (artikel 4.15, lid 1 Aw) niet limitatief zijn. Als een schending van het aanbestedingsrecht wordt vastgesteld, kunnen ook andere middelen uit het (nationale) recht worden aangewend om die schending ‘recht te zetten’.

Toegang tot opdracht belemmerd?

Dit arrest betreft het hoger beroep tussen de Veiligheidsregio Midden en West Brabant en meerdere ondernemingen. De Veiligheidsregio is een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van portofoons gestart. Zij heeft als minimumeis voorgeschreven dat uitsluitend mocht worden ingeschreven met portofoons die zijn ontwikkeld op basis van TDMA techniek.

Verschillende ondernemers betogen echter dat met deze eis de toegang tot de opdracht onrechtmatig wordt beperkt. Deze leveranciers stellen dat zij portofoons kunnen leveren die gebaseerd zijn op de FDMA techniek, maar technisch wel gelijkwaardig zijn aan wat is uitgevraagd. Daarnaast zou de opdracht zijn toegeschreven naar Motorola, omdat uitsluitend portofoons van Motorola aan de eisen zouden kunnen voldoen.

Uiteindelijk zijn er slechts 2 inschrijvers, waarvan 1 partij inschrijft met apparatuur van Motorola. Andere partijen zien af van een inschrijving vanwege voornoemde minimumeis.

Eerste aanleg: te korte termijn om deugdelijke aanbieding in te dienen

In kort geding wordt aangevoerd dat de Veiligheidsregio door voornoemde minimumeis in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld, meer in het bijzonder met artikel 2.75 Aw. Uitsluitend portofoons die gebaseerd zijn op TDMA techniek kunnen immers meedingen naar de opdracht.

De voorzieningenrechter wijst de vordering tot heraanbesteding van één perceel toe. Echter niet omdat de toegang tot de opdracht wordt belemmerd door de voorgeschreven techniek, maar omdat de termijn om een inschrijving in te dienen te kort zou zijn. De voorzieningenrechter oordeelt verder dat een kort geding niet de procedure is om vast te stellen of uitsluitend apparatuur van Motorola aan de eisen kan voldoen. Voor 2 andere percelen mag de gunning doorgang vinden.

Hoger beroep: technische eis belemmerd toegang tot opdracht

Na vonnis in eerste aanleg wordt het gunningsvoornemen voor de percelen 2a en 2b gepubliceerd, met een opschortingstermijn van 20 dagen. Nadat het hoger beroep aanhangig is gemaakt worden de overeenkomsten voor die twee percelen alsnog gesloten. Dit is echter niet bekend gemaakt aan de ondernemers die het hoger beroep aanhangig maakten. Zij hadden namelijk niet ingeschreven.

In hoger beroep oordeelt het Gerechtshof echter dat de voorgeschreven techniek de toegang tot de opdracht op onrechtmatige wijze belemmert (artikel 2.75, lid 2 Aw). Het stond de Veiligheidsregio niet vrij om (uitsluitend) TDMA-techniek dwingend voor te schrijven, nu er op de markt ook een gelijkwaardige andere techniek beschikbaar is.

De Veiligheidsregio heeft in de aanbestedingsdocumenten ook niet gemotiveerd waarom het voorschrijven van TDMA objectief gerechtvaardigd is. Ter zitting zijn daarvoor door de Veiligheidsregio nog wel stellingen opgeworpen, maar het gerechtshof oordeelt dat dat te laat is en dat die stellingen, vanwege de gemotiveerde betwisting door de leveranciers, onvoldoende onderbouwd zijn.

De Veiligheidsregio heeft dan ook, zo oordeelt het Hof, in strijd met het aanbestedingsrecht gehandeld. Dit geldt ook voor de percelen 2a en 2b. Het beroep van de Veiligheidsregio op een belangenafweging, wijst het hof (voor die percelen) af.

Rechtgevolgen: artikel 4.15 Aw is niet limitatief

Vervolgens komt aan de orde welke rechtsgevolgen aan dat oordeel moeten worden verbonden. Volgens het hof moet de vraag worden beantwoord of de opsomming van gronden tot vernietiging van een overeenkomst (artikel 4.15 Aw) limitatief is. Geoordeeld wordt dat voor die conclusie geen redenen zijn. De gronden tot vernietiging in artikel 4.15 Aw zijn een implementatie van de Europese rechtsbeschermingsrichtlijn en moeten worden gekwalificeerd als een minimum-eis. Toepassing van andere (nationale) rechtsmiddelen wordt daardoor niet uitgesloten. Volgens het hof is het dus mogelijk om (ook) andere rechtsmaatregelen te nemen om een schending van het aanbestedingsrecht te corrigeren. Die kunnen worden toegewezen op andere gronden dan genoemd in artikel 4.15 Aw.

Aangezien het hof meent dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de Veiligheidsregio in een bodemprocedure wordt geboden de gesloten overeenkomsten te beëindigen, wijst zij de vordering tot schorsing en het geschorst houden van de overeenkomsten toe. Voor het toewijzen van een vordering tot beëindiging van de overeenkomsten, biedt een kort geding geen mogelijkheden. Dat is immers geen ordemaatregel.

Commentaar

Op het eerste gezicht lijkt het Bossche gerechtshof een principieel (nieuw) arrest te wijzen met het oordeel dat de gronden in artikel 4.15 Aw niet limitatief zijn. Het hof meent echter dat vernietiging van een overeenkomst niet de enige mogelijkheid is om een schending van het aanbestedingsrecht te herstellen. De mogelijkheid tot vernietiging van een overeenkomst, zoals neergelegd in artikel 4.15 Aw, is eerder een aanvulling van de reeds bestaande (nationale) mogelijkheden, zoals een gebod tot opzegging, ontbinding of beëindiging van een overeenkomst. Volgens het Bossche hof kan een vordering tot bijvoorbeeld beëindiging van een overeenkomst (ook) worden toegewezen op andere gronden dan die benoemd in artikel 4.15 Aw. In die zin is artikel 4.15 Aw dus niet limitatief. Het arrest is dus eerder een bevestiging van eerdere jurisprudentie.

mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrecht advocaat, Dirkzwager