Automatisch betrekken geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij bij de solvabiliteitseis?

Moet ingeval een inschrijver deel uitmaakt van een concern en de jaarrekeningen zijn geconsolideerd bij de beoordeling of wordt voldaan aan een solvabiliteitseis automatisch worden gekeken naar de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij of kan volstaan worden met de beoordeling van de enkelvoudige jaarrekening van de inschrijver? Deze vraag stond (onder meer) centraal in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 16 december 2011 (LJN: BU8401).

Het geschil
De gemeente Soest heeft een niet-openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor de exploitatie van de het plaatselijke zwem- en sportcentrum. Om voor de opdracht in aanmerking te komen moest in 2009 een solvabiliteit van 15% en in 2010 van 10% zijn gerealiseerd. Als een inschrijver deel uitmaakt van een concern of holding moest (onder meer) een holding verklaring worden overgelegd.

Optisport Exploitaties B.V. en Sportfondsen Nederland N.V. waren geselecteerd om een aanbieding te doen. De aanbieding van Optisport Exploitaties is met de laagste exploitatiebijdrage door de gemeente als eerste in de rangschikking geëindigd.

Sportfondsen Nederland is tegen de voorlopige gunning opgekomen. Weliswaar voldoet Optisport Exploitaties volgens haar enkelvoudige jaarrekening aan de solvabiliteitseis, maar nu Optisport Exploitaties onderdeel is van een concern moet volgens Sportfondsen de solvabiliteit van dit concern worden beoordeeld. Uit de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij blijkt een negatieve solvabiliteit. Optisport Exploitaties zou daarom volgens Sportfondsen Nederland moeten worden uitgesloten.

Het oordeel van de rechter
De rechter gaat niet met het betoog van Sportfondsen Nederland mee. Belangrijkste reden daarvoor is dat in de aanbestedingsstukken niet expliciet is vermeld dat ingeval van een concern of holding ook de solvabiliteit op concerns- respectievelijk holdingniveau moet worden beoordeeld. Zie nader rechtsoverweging 4.11:

“Vaststaat dat Optisport deel uitmaakt van de moedermaatschappij (holding) Optisport Leisure Group B.V. De besloten vennootschap Evivo B.V. is bestuurder van Optisport Leisure Group. Voor de holding Optisport Leisure Group B.V. geldt weliswaar een consolidatieplicht (artikel 2:406 BW), echter voor zover Sportfondsen heeft bedoeld te betogen dat ingevolge het inzichtsvereiste (artikel 2:362 lid 1 BW), de Gemeente de geconsolideerde jaarrekening van de holding dient te beoordelen om een juist beeld van de solvabiliteit van de zelfstandige inschrijver te krijgen die deel uitmaakt van een concern, geldt dat deze stelling in het onderhavige geval niet opgaat. Een geconsolideerde jaarrekening van de holding is in de onderhavige aanbesteding niet noodzakelijk geacht door de Gemeente. In het aanbestedingsdocument wordt niet gerept over het overleggen van een geconsolideerde jaarrekening van de holding ter staving van de cijfers van de inschrijver die onderdeel is van een concern. De Gemeente heeft met de gestelde eis van solvabiliteit zoals omschreven in alinea 4.3.2 van de Selectieleidraad bedoeld dat de inschrijver die deel uitmaakt van een concern dit duidelijk bij de Gemeente kenbaar dient te maken en zich vervolgens als zelfstandige inschrijver kan en mag inschrijven. De Gemeente is er steeds vanuit gegaan dat een dochtermaatschappij zich zelfstandig kan inschrijven voor de exploitatie van het plaatselijke zwem- en sportcentrum. De holding dient dan wel een concernverklaring conform bijlage 5 over te leggen. Daarnaast heeft de Gemeente zich bereid verklaard haar eisen ten aanzien van volledige concerngarantie (concernverklaring bijlage 5) te laten vallen in ruil voor een weerstandsvermogen van de exploitant bij de start van de exploitatie van € 100.000,00. Gedurende de eerste drie jaar van het contract zal de exploitant het weerstandsniveau op € 100.000,00 dienen te houden. Tevens dient de exploitant gedurende de looptijd van het contract + drie maanden te beschikken over een bankgarantie van € 100.000,00 ten gunste van de Gemeente. Aan voornoemde voorwaarden van weerstandsvermogen en de te stellen bankgarantie heeft Optisport voldaan. Uit de overgelegde (eigen) jaarrekening van Optisport (productie 23 aan de zijde van Sportfondsen) blijkt dat zij voldoet aan de eis van solvabiliteit over het jaar 2009 en 2010 zoals neergelegd in alinea 4.3.2 van de Selectieleidraad. Dit betekent dat Optisport voldoet aan de geschiktheidcriteria van de Selectieleidraad en niet gezegd kan worden dat zij dient te worden uitgesloten van inschrijving.”

Mr. T. van Wijk
Aanbestedingsadvocaat, vakgroep aanbestedingsrecht Dirkzwager