Erkend referent
Een vreemdeling die afkomstig is van buiten de EU of EER (m.u.v. Zwitserland) mag (in beginsel) uitsluitend in Nederland werken indien hij/zij beschikt over een verblijfs- en werkvergunning. De persoon of organisatie die belang heeft bij een verblijf of arbeid van een de vreemdeling is een referent. Voor tewerkstelling van bepaalde arbeidsmigranten (kennismigranten) is vereist dat de werkgever erkend referent is. Indien de werkgever géén erkend referent is, wordt niet voldaan aan de voorwaarden waaronder een vergunning is verleend en mogen daar (o.a.) géén kennismigranten werken.
Gaat het erkend referentschap van rechtswege over op de verkrijger?
Indien een onderneming wordt overgedragen (en sprake is van overgang van onderneming) zullen de bij de onderneming werkzame personen (van rechtswege) overgaan op de verkrijger, inclusief alle rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Dit geldt echter niet voor de rechten en plichten uit het vreemdelingenrecht, waaronder het (verplichte) erkend referentschap. Het erkend referentschap is gebonden aan het KvK-nummer van de vervreemder en gaat niet (van rechtswege) over op de verkrijger. Dat is eerder dit jaar nog eens door door de Afdeling bestuursrechtspraak bevestigd.
Aangezien een werkgever alleen kennismigranten werkzaamheden mag laten verrichten indien de werkgever erkend referent is, zal (tijdig) onderzocht moeten worden of de verkrijger erkend referent is. Daarvoor kan primair gekeken worden in het openbaar register met erkend referenten. Mocht verkrijger geen erkend referent zijn, dan mogen de arbeidsmigranten die (van rechtswege) overgaan geen arbeid verrichten voor verkrijger.
Let op: indien de onderneming wordt overgedragen door middel van een aandelenoverdracht speelt dit risico niet. Het erkend referentschap is immers gekoppeld aan het KvK-nummer. Indien sprake is van een aandelenoverdracht blijft de onderneming (en KvK-nummer) waar de kennismigranten werken ongewijzigd.
Gevolgen?
Gaan de arbeidsmigranten over op de verkrijger die geen erkend referent is en verrichten zij daar arbeid, dan is sprake van illegale tewerkstelling. Het boetebedrag dat de Nederlandse Arbeidsinspectie daarvoor kan opleggen bedraagt € 8.000,- per overtreding / kennismigrant. Als in de onderneming meer kennismigranten werkzaam zijn, loopt het boeterisico op. Bij 25 kennismigranten bedraagt het boetenormbedrag bijvoorbeeld al € 200.000,- (!) (25 * € 8.000,-). Voor de mogelijkheden tot matiging van deze boete verwijzen wij naar onze blog van vorige maand. Een vervelende bijkomstigheid is dat de Nederlandse Arbeidsinspectie de overtredingen en de namen van de overtreders (de werkgevers dus), sinds 2016 publiceert (zie https://resultaten.nlarbeidsinspectie.nl/).
Naast de bestuurlijke boetes lopen de arbeidsmigranten het risico dat hun verblijfsvergunningen worden ingetrokken en dientengevolge een verblijfsgat ontstaat. Voor een recent voorbeeld verwijs ik naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 2 september 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:9031. In die zaak had er een ‘demerger’ (= opsplitsing) plaatsgevonden en was de kennismigrant bij een niet-erkend referent in dienst getreden. Zijn verblijfsvergunning werd om die reden ingetrokken. Dit kan voor de verkrijger tot schadeclaims van de arbeidsmigranten leiden.
Hoe op te lossen?
Om bestuurlijke boetes te voorkomen is het zaak dat in het voortraject wordt onderzocht (i) of arbeidsmigranten over zullen gaan op verkrijger, (ii) op basis van welke vergunning zij werkzaam zijn en (iii) of verkrijger erkend referent is. Indien de verkrijger geen erkend referent is, zal de erkenning aangevraagd moeten worden bij de IND. Vanwege de wettelijke beslistermijn van drie maanden doet de verkrijger er verstandig aan om een dergelijke aanvraag tenminste drie maanden vóór de overdrachtsdatum bij de IND in te dienen.
Tip: indien gelet op de gewenste overdrachtsdatum de wettelijke beslistermijn van drie maanden niet afgewacht kan worden, raden wij aan om de aanvraag z.s.m. bij de IND in te dienen en in een begeleidend schrijven toe te lichten waarom het verzoek met spoed behandeld moet worden. In combinatie met het ‘overcompleet’ aanleveren van de gevraagde documenten en toelichtingen kan ertoe leiden dat de IND de aanvraag sneller goedkeurt waardoor de overdrachtsdatum alsnog gehaald wordt. U blijft echter wel afhankelijk van de welwillendheid van de behandelaar van uw aanvraag bij de IND.
Indien de verkrijger op overdrachtsdatum geen erkend referent is, zullen de arbeidsmigranten geïnformeerd moeten worden dat zij voorlopig geen arbeid mogen verrichten voor de verkrijger. Het kan wenselijk zijn om met deze arbeidsmigranten overeen te komen dat zij tijdelijk (totdat de aanvraagprocedure van het erkend referentschap van de verkrijger is afgerond) bij de vervreemder ‘achterblijven’ en hun arbeid voorlopig bij de vervreemder blijven verrichten. Het staat partijen immers vrij om van de hoofdregel dat werknemers van rechtswege overgaan af te wijken. U doet er verstandig aan om deze afspraak inclusief beweegredenen en eventuele verdere voorwaarden schriftelijk in een driepartijenovereenkomst (vervreemder, verkrijger en arbeidsmigrant) vast te leggen.
Afsluiting
In deze eerste blog hebben wij uiteengezet waarom het van belang is om vóórafgaand aan een bedrijfsovername te onderzoeken of arbeidsmigranten werkzaam zijn bij de vervreemder en mee over zullen gaan op de verkrijger. In dat geval zal in kaart moeten worden gebracht op basis van welke vergunning zij werkzaam zijn. Voor sommige vergunningen is namelijk vereist dat de werkgever erkend referent is. In dat geval zal ook de verkrijger erkend referent moeten zijn. Het is zaak om dit in orde te maken vóór de overdrachtsdatum zodat (o.a.) bestuurlijke boetes worden voorkomen.
In de volgende blog gaan we in op de informatieplicht bij een bedrijfsovername. Mocht u vragen hebben over deze blog schroom dan niet om contact met ons op te nemen.
