1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Belofte maakt schuld: adviseur moet schade na mislukte inschrijving deels vergoeden

Belofte maakt schuld: adviseur moet schade na mislukte inschrijving deels vergoeden

Een ondernemer schakelt een adviseur in om hem te ontzorgen bij meerdere aanbestedingen, waaronder een aanbesteding voor de levering en het onderhoud van werkplekstoelen van de Staat der Nederlanden (“Staat”). De ondernemer is de zittende leverancier van de Staat, dus inhoudelijk al goed bekend met de opdracht. Waar de adviseur – een ervaren ‘Bid Manager’ – een meerwaarde kan leveren voor de ondernemer, is met zijn kennis van aanbestedingen en het doen van (winnende) inschrijvingen. Zoals u mogelijk al aan voelt komen: dat gaat mis.
Leestijd 
Auteur artikel Merel van Helvoirt
Gepubliceerd 11 juli 2023
Laatst gewijzigd 17 juli 2023

U kunt de uitspraak hier raadplegen.

De fout

De adviseur werkt samen met een team van de ondernemer. Leden van voormeld team hebben het prijzenblad voor de adviseur digitaal klaargezet, maar dit blijkt een verouderd prijzenblad te zijn en de nieuwe versie wordt niet geüpload. De Staat verklaart de inschrijving van ondernemer ongeldig omdat het verkeerde prijzenblad is gebruikt. Deze fout blijkt fataal, want ondernemer vangt bot als hij deze ongeldigheid bij de kortgedingrechter aanvecht.

In deze gerechtelijke procedure richt de ondernemer zijn pijlen op de adviseur om zijn schade vergoed te zien. Deels met succes.

Adviseur heeft haar zorgplicht geschonden

De rechtbank overweegt dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt door de adviseur dat het indienen/checken van het prijzenblad niet behoorde tot zijn werkzaamheden. In de Nota van Inlichtingen stelde ondernemer een alternatieve stof voor met betrekking tot de 24-uursstoelen, welk alternatief akkoord werd bevonden door de Staat. In de opvolgende Nota van Inlichtingen informeerde ondernemer waarom het prijzenblad nog niet overeenkomstig was gewijzigd. Adviseur was actief betrokken bij het opstellen van deze vragen. In een latere mail schrijft adviseur het volgende over zijn werkzaamheden:

Met name met het oog op deze mail, kan ik het oordeel van de rechtbank – dat de betrokkenheid van de adviseur niet beperkt bleef tot het stellen van vragen voor de nota’s van inlichtingen – goed begrijpen.

Schade

Volgens de ondernemer hem een kans op de opdracht ontnomen. Het lastige hierbij is dat het moeilijk aannemelijk te maken is hoe de Staat de inschrijving van de ondernemer had beoordeeld als deze geldig was geweest. De inschrijving was immers ongeldig, is daarom niet verder beoordeeld en heeft dus ook geen punten op kwaliteit ontvangen. Het is dus moeilijk vast te stellen of het dé winnende inschrijving was geweest. De ondernemer schat zijn kans op de opdracht in op 65%, door zijn inschrijving te vergelijken met die van de winnaar. De rechtbank gaat hier – mijns inziens begrijpelijk – niet in mee.

De rechtbank gaat voor het aanknopingspunt dat wordt aangereikt door de adviseur. Deze aanbesteding bestond namelijk uit drie percelen. Ondernemer had ingeschreven op twee percelen, waarbij slechts één inschrijving geldig bleek. Met die geldige inschrijving heeft ondernemer het perceel niet gewonnen. Volgens de adviseur moest bij het bepalen van de (reële) kans die de ondernemer maakte op de winst van de opdracht, er dus van uit worden gegaan dat ondernemer ook dit perceel niet had gewonnen. Er is dus geen causaal verband tussen de fout van de adviseur en de schade (het verlies van een kans op de opdracht).

Ik kan volgen dit concrete aanknopingspunt volgen, tenzij de gunningssystematiek en materie van de percelen dusdanig verschillen dat eigenlijk appels met peren worden vergeleken. De uitspraak geeft onvoldoende informatie over deze verschillen en benoemt enkel dat er wat verschillen zijn, maar dat deze verschillen de vergelijking niet in de weg staan.

Een andere schadepost wordt wél toegewezen. De adviseur dient de kosten voor het kort geding over de (on)geldigheid van de inschrijving van de ondernemer gedeeltelijk te vergoeden. Omdat de opgevoerde schadepost (ad € 34.000,-) op twee kort gedingen zag, waarvan slechts één kort geding op de betreffende ongeldige inschrijving zag, deelde de rechtbank de kosten gemakshalve door tweeën.

Eigen schuld

De ondernemer gaat echter ook niet geheel vrijuit. Een lid van het team van de ondernemer heeft het verkeerde prijzenblad geüpload en had – net als de adviseur – alerter moeten zijn op de aanpassing van het prijzenblad. De rechtbank zet het aandeel eigen schuld op 50%.

Aansprakelijkheidsbeperking?

Het valt op dat de rechtbank weinig acht slaat op de algemene voorwaarden van de adviseur. In de algemene voorwaarden van deze adviseur staat met zoveel woorden dat de ondernemer de benodigde gegevens zal verschaffen, en dat de adviseur niet aansprakelijk is als hij zijn diensten verricht op basis van onjuiste of onvolledig verstrekte gegevens vanuit de ondernemer. Een lid van het team van de ondernemer heeft het verkeerde prijzenblad geüpload. Ik vermoed dat de algemene voorwaarden hier niet tot een andere uitkomst hebben geleid omdat de adviseur zo nauw betrokken was tijdens de aanbesteding en bij het voorbereiden van de inschrijving. Hij zou immers “met [het lid van het team van de ondernemer] de juiste versies bepalen en upload in TenderNed” (mijn onderstreping).

Verder vermelden de algemene voorwaarden van de adviseur dat hij slechts aansprakelijk is “tot het bedrag dat in het betreffende geval door de verzekeraar van [de adviseur] wordt uitgekeerd”, dan wel – indien niet wordt uitgekeerd door de verzekeraar – tot het maximum van het factuurdrag voor de overeengekomen diensten. De adviseur bleek echter niet verzekerd te zijn, hetgeen nog een discussiepunt tussen partijen vormde tijdens deze procedure. De rechtbank overweegt dat dit discussiepunt in het midden kan blijven, omdat het toegewezen schadebedrag beneden het factuurbedrag voor de overeengekomen diensten blijft.

Conclusie

Deze zaak laat zien dat een adviseur moet oppassen met hetgeen hij belooft over zijn dienstverlening, want belofte maakt schuld. Het zal vaak lastig zijn – zoals ook in dit geval – om de schade voor het mislopen van een kans op de opdracht vergoed te krijgen, omdat niet goed te bewijzen is dat de inschrijving de winnende inschrijving zou zijn geweest of welke reële kans de ondernemer maakte om te winnen. Om die reden slagen schadevergoedingsacties in het aanbestedingsrecht ook zelden. Hier behaalde de benadeelde dan nog een gedeeltelijke winst.