Beperking van de opdracht is ook wezenlijke wijziging

Aangenomen werd dat een beperking van de omvang van een overheidsopdracht geen wezenlijke wijziging is. Het Europees Hof van Justitie oordeelt anders. Volgens het HvJEU kan een beperking van de opdracht tot gevolg hebben dat die in het bereik komt van een groter aantal marktdeelnemers. Een kleinere opdracht kan immers interessant zijn voor kleinere ondernemers. Bovendien zijn de geschiktheidseisen gerelateerd aan het voorwerp en de omvang van de opdracht. Een beperking van de opdracht kan dus een evenredige beperking van de geschiktheidseisen met zich brengen waardoor ook andere (kleinere) ondernemers in aanmerking voor de opdracht kunnen komen.

Los daarvan oordeelt het HvJEU ook dat een wijziging die het gevolg is van een minnelijke regeling in het kader van een juridische procedure, eveneens een wezenlijke wijziging van de opdracht kan inhouden die niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden doorgevoerd.

Het onderhavige arrest is nog gewezen onder de toepassing van de oude aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Hoewel de uitlegging van het begrip “wezenlijke wijziging” niet anders is onder de nieuwe richtlijn 2014/24/EU, zijn in die richtlijn en de gewijzigde Aanbestedingswet wel mogelijkheden opgenomen om lopende overeenkomsten te wijzigen, zonder dat daarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden gehouden. De belangrijkste beperking van die mogelijkheid is dat de algemene aard van de opdracht niet wijzigt. Daarvan lijkt sprake te zijn, zodat een beroep op deze wijzigingsmogelijkheden waarschijnlijk niet zou slagen.

Voor de praktijk is het in ieder geval relevant te bedenken dat ook verkleiningen van de opdracht een wezenlijke wijziging kunnen zijn waarvoor mogelijk een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden gehouden. Het is raadzaam ook daarvoor te beoordelen of een succesvol beroep op de artikelen 2.163a ev. Aw mogelijk is.

Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat, Dirkzwager