Beroep op derden - uitgangspunten
Volgens de AG gelden voor een beroep op derden de volgende uitgangspunten die voortvloeien uit de Europese jurisprudentie:
- In beginsel is een beroep op de capaciteiten van andere entiteiten te allen tijde mogelijk.
- De middelen van de derde waarop een beroep wordt gedaan, moet de inschrijver feitelijk tot zijn beschikking hebben.
- De juridische banden tussen de inschrijver en de derde zijn niet relevant.
- Het is aan de inschrijver om te bewijzen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van de derde.
- Het is aan de aanbestedende dienst om de geschiktheid van de inschrijver te beoordelen en zich ervan te verzekeren dat de inschrijver in staat is de opdracht uit te voeren.
Daadwerkelijke inzet van derden verplicht?
In zijn conclusie gaat de AG verder nog in op de vraag of de derde waarop een beroep wordt gedaan, daadwerkelijk moet worden ingezet bij de uitvoering van de opdracht, of dat het mogelijk is dat die derde bij de uitvoering van de opdracht zijn feitelijke kennis en ervaring overdraagt aan de inschrijver door advisering en raadpleging.
In de Nederlandse jurisprudentie geldt sinds een vonnis uit 2009 het vaste uitgangspunt dat een derde waarop een beroep wordt gedaan, daadwerkelijk moet worden ingezet bij de uitvoering van de opdracht (bij de onderdelen waarvoor een beroep wordt gedaan op die derde). De AG lijkt van dit uitgangspunt af te wijken en overweegt dat
“er eenvoudig scenario’s voor te stellen [zijn; auteur] waarin de uitvoering van een opdracht een betrokkenheid van zo hoog technisch niveau vereist dat deze moet worden uitgevoerd door de derde die in voorkomend geval over de ingeroepen deskundigheid beschikt in plaats van door de inschrijver zelf op basis van advisering en raadpleging van de zijde van de derde.”
De AG onderscheidt dus twee scenario’s:
- Opdrachten met een hoog technisch niveau (waarvoor inbreng van de deskundigheid van de derde noodzakelijk is); in dit scenario mag een aanbestedende dienst dus voorschrijven dat de derde op wie een beroep wordt gedaan feitelijk wordt ingezet;
- Alle andere opdrachten (die niet een hoog technisch niveau hebben); in dit scenario zou de inschrijver de opdracht zelf kunnen uitvoeren met advisering en raadpleging door de derde, zonder dat de derde daadwerkelijk (een deel van) de opdracht uitvoert.
Welke van de twee scenario’s van toepassing is, is volgens de AG afhankelijk van de aard van de opdracht en de behoefte waarin moet worden voorzien. In ieder geval staat volgens de AG niet vast dat in alle gevallen de inschrijver die een beroep doet op een derde verplicht is die derde daadwerkelijk in te zetten bij de uitvoering van de opdracht.
Of deze overweging juist is, zal het Hof in diens arrest moet bepalen. Ik meen echter dat het niet daadwerkelijk inzetten van een derde waarop een beroep wordt gedaan, mogelijk strijdig is met het gelijkheidsbeginsel. Er wordt immers toegestaan dat een inschrijver die geëiste ervaring zelf niet heeft, toch zelfstandig de opdracht uitvoert. Daardoor wordt het beroep op een derde dus slechts een formaliteit.
Uitleg Aanbestedingswet met de nieuwe richtlijn
In de praktijk wordt vaak de vraag gesteld of de nieuwe aanbestedingsrichtlijn gebruikt kan worden om onduidelijkheden in de oude uit te leggen. Uitgangspunt is volgens de AG dat de nieuwe richtlijn 2014/24/EU “geen verklaring kan bieden voor de bedoelingen van richtlijn 2004/18”.
De AG overweegt echter wel dat als in de nieuwe richtlijn bestaande jurisprudentie wordt gecodificeerd, er geen beletsel is om met de nieuwe richtlijn de ‘oude’ regelgeving uit te leggen. Dit geldt ook als in de nieuwe richtlijn onvoorwaardelijk voorschriften en vereisten zijn opgenomen (die afwijken van de oude richtlijn en) die bedoeld zijn “om de bestaande wetgeving en rechtspraak niet te onderbreken, maar juist te harmoniseren”.
Voor de praktijk duidelijke overwegingen waaruit blijkt wat we momenteel aan de nieuwe richtlijnen hebben voordat die in Nederland is geïmplementeerd. Momenteel ligt bij de Raad van State een wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijnen. De verwachting is dat dit in het najaar aan de Tweede Kamer zal worden voorgelegd.
Overigens betreft het voorgaande nog slechts een conclusie van de Advocaat-Generaal en nog geen definitief oordeel van het Hof van Justitie EU. In de praktijk wordt een advies wel vaak gevolgd door het Hof.
mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager
