Beroep op ervaring derden – nieuwe verduidelijkingen van het HvJEU

‘Een beroep op de ervaring van derden is altijd toegestaan om aan de ervaringseisen te voldoen.’ Dat was de kern van een eerder artikel op deze site. In een recent arrest van het Europees Hof van Justitie wordt opnieuw ingegaan op dit kernrecht van inschrijvers. Met name of het is toegestaan om na ontvangst van de inschrijving de derden waarop een beroep wordt gedaan te wijzigen, of het mogelijk is ervaring van verschillende opdrachten te cumuleren om te voldoen aan één ervaringseis en de mogelijkheid te beroepen op ervaring van een combinatiepartner.

Poolse levering van ICT

In 2013 start in Polen een aanbestedingsprocedure voor de modernisering van IT-systemen. In de aankondiging van de opdracht is geëist dat inschrijvers moeten aantonen voldoende ervaring met de opdracht te hebben. Daarvoor moeten zij ten minste twee opdrachten hebben uitgevoerd betreffende de levering, installatie, configuratie en implementatie van IT-systemen.

Door Konsultant Komputer wordt ingeschreven met de ervaring van een combinatie waarvan zij deel uitmaakte. De aanbestedende dienst besluit de opdracht ook aan deze ondernemer te gunnen. Na een gerechtelijke procedure moet die gunning echter ongedaan worden gemaakt, omdat de rechter oordeelt dat Konsultant Komputer niet beschikt over de geëiste ervaring. Konsultant Komputer wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld de inschrijving aan te passen door een nieuwe lijst met uitgevoerde opdrachten aan te leveren. Op die nieuwe lijst staat een nieuwe derde vermeld waarop een beroep wordt gedaan. De opdracht wordt opnieuw aan Konsultant Komputer gegund.

Vanwege deze wijziging van de inschrijving, wordt een nieuwe gerechtelijke procedure gestart. In die procedure worden prejudiciële vragen aan het HvJEU gesteld.

Geen wijziging derden na onvangst inschrijving

De eerste vragen gaan over de mogelijkheid om, nadat de inschrijving is ingediend, een beroep te doen op derden die niet in de inschrijving zijn vermeld om op die manier aan de ervaringseisen te voldoen.

Uitgangspunt volgens het HvJEU is dat een aanbestedende dienst na de ontvangst van de inschrijvingen niet onderhandelt over de inschrijvingen. Wel is het toegestaan om een inschrijver te verzoeken kennelijke fouten te laten herstellen, voor zover het een eenvoudige precisering betreft en door het herstel “geen nieuwe inschrijving” wordt ingediend.

Het hof oordeelt dat het niet is toegestaan dat een ondernemer na ontvangst van de inschrijvingen nieuwe documenten indient die niet in de oorspronkelijke inschrijving zijn vermeld. In het bijzonder is het niet toegestaan een beroep te doen op een derde die niet in de oorspronkelijke inschrijving is gemeld. Dat is volgens het HvJEU een “wezenlijke en aanzienlijke wijziging van de inschrijving”.

Aanbestedende diensten mogen dus niet toelaten dat na ontvangst van de inschrijvingen een beroep op een nieuwe derde wordt gedaan om aan de ervaringseisen te voldoen.

Cumulatie van ervaring

Vervolgens komt aan de orde de vraag of het mogelijk is ervaring te cumuleren om zo aan een ervaringseis te voldoen. Met andere woorden: kan ervaring met meerdere opdrachten, die ieder op zich niet voldoen aan de ervaringseis, worden opgeteld om zo aan de ervaringseis te voldoen.

Volgens het HvJEU is het in beginsel mogelijk ervaring te cumuleren. Wat betekent dat meerdere opdrachten mogen worden gebruikt om aan een ervaringseis te voldoen. Dit is slechts anders als de geëiste ervaring volgens de aanbestedende dienst een “ondeelbare opdracht” betreft. Een dergelijke beperking van het recht om een beroep op derden te doen, moet volgens het HvJEU wel verband houden met en in verhouding staat tot het voorwerp van de betrokken opdracht.

Mocht in het bestek een cumulatie van ervaringen niet zijn uitgesloten, dan is het aan de aanbestedende dienst om op basis van de gecumuleerde ervaring na te gaan of een correcte uitvoering van de opdracht kan worden verzekerd.

Ervaring van een combinatie – alleen daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden

Konsultant Komputer heeft zich blijkens de feiten van het arrest beroepen op de ervaring van een combinatie waarvan zij onderdeel uitmaakt. Konsultant Komputer meent dat het enkele feit dat zij onderdeel is geweest van de combinatie, al maakt dat zij beschikt over de ervaring met alle werkzaamheden van de opdracht die aan de gehele combinatie is gegund. Ook al heeft zij slechts een deel van die opdracht daadwerkelijk zelf uitgevoerd en is het restant feitelijk door andere combinanten uitgevoerd.

Als een inschrijver een beroep doet op de ervaring van een combinatie, moet dat beroep worden beoordeeld aan de hand van de “concrete deelneming van de ondernemer” in de combinatie. Daarbij geldt de “daadwerkelijke bijdrage” van de ondernemer aan de uitvoering van de aan de combinatie gegunde opdracht, als maatstaf of aan de ervaringseis is voldaan. Volgens het HvJEU zijn voor voldoen aan de ervaringseis dus slechts relevant de werkzaamheden die de ondernemer daadwerkelijk zelf heeft uitgevoerd als niet ook een beroep is gedaan op de ervaring van de andere combinanten.

Mr. Joris Bax aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager