Beroepsaansprakelijkheid makelaar - bewijslastverdeling

Op 14 juni 2013 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een procedure die handelde over de beroepsaansprakelijkheid van een makelaar. De kwestie spitste zich toe op de verdeling van de bewijslast. Geldt de hoofdregel dat op de claimende partij de bewijslast rust van feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming, of dient de makelaar de feiten te bewijzen die hij ten grondslag heeft gelegd aan het verweer?  

Casus

De betreffende makelaar trad in deze zaak op als makelaar voor de koper van een appartement. Tijdens een van de aan de koop voorafgaande bezichtigingen waren vochtsporen geconstateerd. Desgevraagd gaf de makelaar van de verkoper aan de makelaar koper aan dat er een stamleiding gesprongen was, omdat de bovenburen oliebollenvet en oliebollen door het toilet hadden proberen te spoelen. De gemeente zou de lekkage hebben verholpen en de kosten daarvan zouden al zijn betaald. Thans zou er geen sprake meer zijn van lekkage op welke manier dan ook.

Verder bleken er wat waterproblemen te zijn in de tuin, omdat er ter plaatse een wat hogere waterstand zou zijn dan gemiddeld, vanwege omliggende wateren. Van de zijde van de verkoper werd aangegeven dat de garage op enige plekken zouden worden geïmpregneerd, ter voorkoming van wateroverlast.

De koop kwam tot stand en in het koopcontract is opgenomen dat de verkoper garandeerde dat er geen sprake meer was van lekkage. Voorafgaand aan de oplevering van het appartementsrecht heeft zoals te doen gebruikelijk een laatste bezichtiging plaatsgevonden van het pand. Daarbij is afgesproken dat een bedrag van € 10.000,- van de verkoopopbrengst onder de notaris in depot zou worden gehouden voor de nakoming van de verplichtingen door verkoper inzake de oplevering van het verkochte, te weten het uitvoeren van 12 in de depotovereenkomst opgesomde werkzaamheden. Een van die werkzaamheden betrof de verplichting om de bouwmuur (van het gehele pand) te drogen.

Na de eigendomsoverdracht hebben kopers onderzoek laten instellen naar de bouwkundige staat van het pand. Uit dat onderzoek bleek dat het stucwerk was aangetast door vocht en zouten en er een reële kans was dat regenwater via de achtergevel binnendrong en voorts is geconstateerd dat alle gefundeerde bouwmuren vocht optrokken vanuit het fundament. De herstelwerkzaamheden van deze gebreken zouden blijkens een deskundigenrapportage een bedrag van € 53.850,- exclusief BTW kosten. Een volgend deskundigenrapport berekende die kosten op € 110.070,-.

Kopers hebben verkoper gedagvaard wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Die procedure is in der minne geschikt, op grond waarvan verkoper € 80.000,- aan kopers heeft betaald, aangevuld met het depotbedrag van € 10.000,-.

Vervolgens hebben kopers hun makelaar aansprakelijk gesteld en in de onderhavige procedure betrokken.

Procesverloop

De kopers stelden dat de makelaar te kort zou zijn geschoten in zijn verplichting tot goede en deugdelijke advisering bij de aankoop van het appartementsrecht en dat de vochtoverlast in het souterrain voor de makelaar aanleiding had moeten zijn geweest om een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren, opdat de aard en de ernst van het gebrek duidelijk zouden zijn geworden en kopers er vervolgens voor zouden zijn behoed mee te werken aan de overdracht van het appartementsrecht. Kopers vorderden een schadevergoeding van € 75.229,40.

De makelaar verweerde zich met de stelling dat hij kopers na de bezichtiging had geadviseerd niet mee te werken aan de overdracht, voordat – kort gezegd – de vochtproblemen in kaart waren gebracht en waren opgelost.

Nadat de rechtbank de vordering van kopers had afgewezen, heeft het hof in een tussenarrest geoordeeld dat

a)      De makelaar de zorg van een goed opdrachtgever in acht diende te nemen, wat betekent dat hij de zorg diende te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mocht worden verwacht in geval van dienstverlening bij de aankoop van woonruimte;

b)      In de omstandigheden van dit geval had makelaar kopers moeten adviseren een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object;

c)      De bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming rust op kopers. De omstandigheid dat de makelaar zich heeft verweerd met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn zorgplicht tegenover kopers heeft voldaan, brengt in beginsel niet mee dat de makelaar de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd;

d)     Dat neemt evenwel niet weg dat op de makelaar de bewijslast rust van zijn stelling dat hij na de bezichtiging kopers heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de noodzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek. Deze stelling houdt niet een betwisting in van de gang van zaken voor de bezichtiging, maar een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen, kunnen meebrengen dat de makelaar daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan.

Het hof heeft de makelaar bewijs opgedragen van zijn onder d) genoemde stelling.

In cassatie komt de makelaar op tegen dit oordeel ten aanzien van de verdeling van de bewijslast van het hof. De makelaar voert aan dat zijn stelling onderdeel uitmaakt van de motivering van zijn betwisting van de stelling van kopers dat de makelaar in zijn zorgplicht te kort zou zijn geschoten, en dat er daarom geen grond is de makelaar te belasten met het bewijs van zijn stelling.

Oordeel Hoge Raad

Omdat het oordeel van het hof niet slechts een bewijsopdracht betreft, maar ook een eindbeslissing bevat omtrent de bewijslast met betrekking tot de stelling van de makelaar is de makelaar ontvankelijk in het cassatieberoep.

De Hoge Raad oordeelt voorts dat de klachten gegrond zijn. Daartoe overweegt de Hoge Raad dat de stelling van de makelaar geen beroep doet op een bevrijdende omstandigheid, maar dat die een onderdeel vormt van de betwisting door de makelaar van de stelling van kopers dat de makelaar jegens hen in zijn zorgplicht te kort zou zijn geschoten. Om die reden is het volgens de Hoge Raad in beginsel aan kopers, als onderdeel van de op hen rustende bewijslast van hun stelling dat de makelaar jegens hen in zijn zorgplicht te kort zou zijn geschoten, om aannemelijk te maken dat die betwisting ongegrond is. Daarbij verwijst de Hoge Raad ook naar een eerdere uitspraak van 15 december 2006 van de Hoge Raad  over dit onderwerp.

Conclusie

De motivering van de stelling van een makelaar (of een andere beroepsbeoefenaar) dat wel aan de zorgplicht is voldaan, met de stelling dat een bepaald advies is gegeven dat – indien opgevolgd – de schade zou hebben voorkomen, is niet een bevrijdend verweer (ter zake waarvan de bewijslast bij de makelaar zou hebben gelegen) maar dat betreft een motivering van de betwisting van de stelling dat niet aan de zorgplicht zou zijn voldaan. De bewijslast rust dan conform de hoofdregel – nog steeds – op de claimende partij.

Slechts in twee gevallen zou de bewijslast van de betreffende stelling van de makelaar op hem kunnen rusten. In de eerste plaats als het hof voorshands als vaststaand zou aannemen dat de makelaar zijn zorgplicht heeft geschonden (er is dan sprake van het leveren van tegenbewijs door de makelaar). In de tweede plaats kan op de makelaar de bewijslast rusten als het hof van oordeel zou zijn dat een bijzondere regel of de eisen van redelijkheid en billijkheid een afwijking van de hoofdregel eisen. Van geen van beide gevallen was echter sprake in het vernietigde arrest van het hof.